Acceso a la justicia, prácticas abusivas y el paraíso de los apostadores: third party funding en la práctica arbitral internacional

• Autor: Joaquín Garino Podestá - Sebastián Picardo González
• Cargo: Asociado, FERRERE Abogados - Asociado, Guyer & Regules
• Páginas: 39-60

ACCESO A LA JUSTICIA, PRÁCTICAS ABUSIVAS Y

EL PARAÍSO DE LOS APOSTADORES: THIRD PARTY

FUNDING EN LA PRÁCTICA ARBITRAL INTERNACIONAL

JOAQUÍN GARINO PODESTÁ*

Y SEBASTIÁN PICARDO GONZÁLEZ**

Resumen: en el presente trabajo analizamos el financiamiento de terceros o third party

funding en el arbitraje internacional. Si bien la regulación sobre el tema es escasa, el third

party funding es una práctica bien establecida y generalmente aceptada por los tribunales

arbitrales. Pero su existencia puede dar lugar a una serie de problemas que los árbitros

deben resolver. Así, la presencia de un tercero financiador puede dar lugar a conflictos

de interés; a la presentación de demandas abusivas y especulativas; o a que se frustre la

ejecución de un laudo adverso sobre costos. Luego de describir en forma general el con-

cepto y cómo funciona el third party funding, analizamos cómo los tribunales arbitrales se

enfrentaron a estos problemas. En particular, analizamos los distintos deberes de revela-

ción que han impuesto a las partes, y qué peso le han dado a la existencia de un tercero

financiador a la hora de obligar a una parte a constituir una garantía por los costos del

arbitraje (security for costs).

Palabras Clave: arbitraje internacional; financiamiento de terceros; acceso a la justi-

cia; conflictos de interés; deber de revelación; medidas provisionales; costos; garantía

por costos.

Abstract: in this paper, we analyze third party funding in international arbitration.

Even though its regulation is scarce, third party funding is a well established practice

and is generally accepted by arbitral tribunals. But its existence can result in a series of

issues that arbitrators must solve. Thus, the presence of a funder may result in conflicts

of interest; in the submission of abusive or speculative claims; or in the frustration of the

execution of an adverse award on costs. After giving a general concept of third party

funding and describing how it works, we analyze how arbitral tribunals faced these is-

sues. In particular, we analyze the different duties of disclosure imposed on parties and

the weight given to the existence of third party funding when granting security for costs.

Key Words: international arbitration; third-party funding; access to justice; conflicts

of interest; duty of disclosure; provisional measures; costs; security for costs.

* Asociado, FERRERE Abogados. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Internacional Privado en la Universidad

de la República. ORCID id: http//orcid.org/0000-0003-1066-3089. joaquin.garino.podesta@gmail.com

** Asociado, Guyer & Regules. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal en la Universidad de la República.

ORCID id: http//orcid.org/0000-0002-8388-9452. spicardo@vera.com.uy

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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO — NÚMERO 35 — AÑO 2019

I. Introducción

Los gastos en que incurren las partes en un proceso arbitral internacional son cada

vez más gravosos. Con respecto a los arbitrajes internacionales administrados por el

CIADI, por ejemplo, un estudio reciente muestra que los costos promedio de la parte

demandante exceden los USD 5,6 millones; los de la parte demandada los USD 4,9 mi-

llones; y los costos del tribunal los USD 882 mil.1

En este escenario, han surgido diversas opciones y figuras jurídicas para reducir esta

carga económica: la cuota litis; los seguros after the event y before the event; y la cesión de

créditos litigiosos. Ellas aparecen como antecedentes para el surgimiento a comienzos de

siglo—principalmente en Australia, Reino Unido y Estados Unidos—del fenómeno de

la financiación por terceros en el arbitraje, más conocido por su denominación en inglés:

“Third Party Funding” (“TPF”).2

El TPF surge así como una herramienta alternativa para afrontar la cada vez más

costosa estructura del arbitraje internacional. Desde su aparición, se ha expandido rápi-

damente, consolidándose como una práctica habitual. Así, se ha formado una verdadera

industria de inversión en arbitrajes internacionales, que pese a estar—en el mejor de los

casos—escasamente regulada, permanece en pleno crecimiento.

Si esto es beneficioso o no para el arbitraje internacional, continúa siendo controverti-

do. Pero es indudable que el TPF ya es una práctica difundida en el arbitraje internacio-

nal. En palabras de un tribunal arbitral:

“Las opiniones individuales pueden diferir en cuanto a si la

financiación de terceros resulta conveniente o beneficiosa o no,

ya sea a nivel nacional como internacional, pero, a esta altura,

la práctica está […] bien establecida tanto dentro de muchas ju-

risdicciones nacionales como dentro del arbitraje de inversión

internacional […].”3

En este trabajo, analizamos concisamente algunos aspectos teóricos y prácticos del

TPF. Veremos su concepto y aspectos de su funcionamiento; y algunas de sus implican-

cias en la práctica arbitral internacional.

II. Generalidades.

En esta sección, veremos algunos aspectos básicos y generales sobre el TPF. Repasa-

remos el concepto de TPF, cómo está regulado, cómo funciona, y cuáles son algunas de

las estipulaciones más comunes que suelen incluirse en los acuerdos de financiamiento

1 Ver COMMISSION, J., “How much does an ICSID arbitration cost? A snapshot of the last five years”, disponible en

Kluwer Arbitration Blog: arbitrationblog.kluwerarbitration.com (accedido el 13 de febrero de 2019).

2 Ver “Report of the ICCA-Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration”, The ICCA Re-

ports No. 4, Abril 2018, pág. 48.

3 Giovanni Alemanni y otros v. La República Argentina (caso CIADI Nº ARB/07/8), Decisión sobre jurisdicción y admisibi-

lidad, ¶278. Esta conclusión no se limita al arbitraje de inversión; también se extiende al arbitraje comercial internacional.

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