El cohecho pasivo como deslealtad del funcionario público

• Autor: Bruno Rusca
• Cargo: Universidad Austral de Chile
• Páginas: 1-28

Revista de Derecho n.º 28 (julio-diciembre 2023) ISSN en línea 2393-6193

DOI: 10.22235/rd28.3257

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El cohecho pasivo como deslealtad del funcionario público

Passive Bribery as a Breach of Public Official's Loyalty

O suborno passivo como deslealdade do funcionário público

Bruno Rusca

ORCID: 0000-0001-5460-9207

Universidad Austral de Chile

Correo: bruno.rusca@uach.cl

Recibido: 16/02/2022

Aceptado: 25/07/2023

Resumen: El trabajo presenta una defensa de la teoría del cohecho pasivo como

deslealtad del funcionario público. Previamente, se examinan dos puntos de vista

diferentes sobre el problema, desarrollados en el ámbito continental europeo; en

comparación con estas propuestas, la teoría de la deslealtad no solo permite comprender

acabadamente la razón por la cual el cohecho pasivo constituye un comportamiento

especialmente desvalioso, sino también proporcionar parámetros para diferenciarlo de

otros delitos que pueden cometer los funcionarios públicos. Por último, se analizan las

consecuencias de la política criminal que se derivan de la teoría defendida, en particular

los lineamientos que debería seguir la legislación penal sobre el cohecho.

Palabras clave: cohecho pasivo; ilicitud; deslealtad; política criminal.

Abstract: This work puts forth a defense of the theory that passive bribery constitutes a

breach of loyalty by a public official. To begin with, we examine two distinct viewpoints

on the issue, developed within the context of continental Europe. In comparison to these

proposals, the theory of disloyalty not only comprehensively elucidates why passive

bribery represents an especially reprehensible behavior but also provides parameters for

distinguishing it from other offenses that public officials may commit. Finally, we delve

into the implications of the criminal policy that stem from the advocated theory,

particularly the guidelines that should guide penal legislation regarding passive bribery.

Keywords: passive bribery; unlawfulness; disloyalty; criminal policy.

Resumo: Este trabalho apresenta uma defesa da teoria do suborno passivo como

deslealdade do funcionário público. Previamente, são examinadas duas opiniões

diferentes sobre o problema, desenvolvidas no continente europeu; em comparação com

essas propostas, a teoria da deslealdade não só fornece uma compreensão completa da

razão pela qual o suborno passivo é um comportamento particularmente repreensível, mas

também fornece parâmetros para o diferenciar de outros crimes que os funcionários

públicos possam cometer. Por último, são analisadas as consequências da política

criminal que deriva da teoria defendida, em particular as diretrizes que a legislação

criminal sobre suborno deve seguir.

Palavras-chave: suborno passivo; ilicitude; deslealdade; política criminal.

Rusca El cohecho pasivo como deslealtad del funcionario público

Revista de Derecho n.º 28 (julio-diciembre 2023), e3257 2

Introducción

En el derecho penal de tradición continental europea es frecuente que el análisis de

cualquier delito se concentre especialmente, y a veces casi exclusivamente, en la cuestión

del bien jurídico. Así, mediante la determinación precisa del interés protegido por la

norma penal se pretende desarrollar una interpretación que permita delimitar cuáles

comportamientos son abarcados por el delito y cuáles no. Sin embargo, ello constituye

apenas una parte del problema, pues la lesión o peligro concreto del bien jurídico refiere

únicamente al desvalor de resultado (Greco, 2016, p. 46). La ilicitud penal está

determinada también por el desvalor de acción, esto es, las cualidades intrínsecas de la

conducta, como los elementos subjetivos que guían al autor y los deberes que él infringe

al realizar dicho acto.1 A modo de ejemplo, alguien puede ocasionar el mismo daño a la

propiedad de otro tanto si incumple un contrato como si se vale de un engaño para

defraudarlo.2 De todos modos, solo en el segundo caso podría tener lugar una estafa, ya

que este delito requiere de que efectivamente el desapoderamiento de la víctima tenga

lugar por medio de un engaño; en ello consiste el particular desvalor de la estafa.

La situación es análoga en relación con el delito de cohecho pasivo. Ciertamente, si

la prohibición penal de la aceptación de sobornos tuviera por finalidad evitar la distorsión

de la voluntad estatal, proteger la imparcialidad de la administración pública o la

confianza depositada en ella, por solo citar algunas teorías,3 y si el bien jurídico fuera lo

único que contara para la definición de un delito, entonces también otros

comportamientos de los funcionarios deberían constituir cohecho.4 Así, pues, la jueza que

ante un conflicto de intereses omite excusarse realiza una conducta que puede resultar

igualmente riesgosa para dichos bienes jurídicos. Sin embargo, pareciera que ambos

comportamientos no tendrían que dar lugar a las mismas consecuencias jurídicas, pues,

más allá de su potencial lesividad, hay algo específicamente desvalioso en el cohecho,

que lo hace diferente de otros hechos ilícitos que pueden cometer los funcionarios

públicos.

Aunque en el ámbito continental europeo existe una literatura considerable acerca del

desvalor de resultado del cohecho —i. e., sobre el bien jurídico protegido—, no se han

1 Sobre el concepto de desvalor de acción véase Roxin (1997, pp. 319 -320).

2 Sobre este punto véase Green (2013a, p. 77).

3 Acerca de las diferentes teorías sobre el bien jurídico del cohecho pueden verse Artaza (2016, pp. 320-

322), Kindhäuser (2007, pp. 8-11), Loos (2009, pp. 143-162) y Oliver (2004, pp. 92-96).

4 Greco (2016), p . 46, va en este sentido. Sobre la escasa relevancia de la discusión sobre el bien jurídico

para la interpretación dogmática del delito de cohecho véase también Wilenmann (2020, pp. 317-318).