La compartimentación de mercados en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual e industrial (derecho de comercialización, agotamiento e importaciones paralelas)
| Autor | Pablo Wegbrait |
| Páginas | 31-78 |
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LA COMPARTIMENTACIÓN DE MERCADOS
EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL E INDUSTRIAL
(DERECHO DE COMERCIALIZACIÓN, AGOTAMIENTO
E IMPORTACIONES PARALELAS)
PABLO WEGBRAIT
Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente ayudante
en la Cátedra UNESCO de Derecho de Autor a cargo de la Dra. Delia Lipszyc y en la Comisión de Derecho
de Patentes a cargo del Dr. Jorge Alberto Kors, ambas pertenecientes a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Este trabajo fue terminado gracias a una beca de investigación del
Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia y Derecho Tributario de Munich,
Alemania. Agradezco la ayuda de los Dres. Delia Lipszyc, Carlos Correa y Eli Salis para la obtención de la beca.
Agradezco asimismo a la Dra. Beatriz Conde Gallego (del Instituto Max Planck) el haberme facilitado gran cantidad
de material para la realización del presente trabajo.
SUMARIO
LISTA DE ABREVIATURAS. PRÓLOGO. I. PARTE GENERAL. II. PARTE ESPECIAL.
III. REGÍMENES LEGISLATIVOS. IV. CONCLUSIONES. V. REFLEXIÓN FINAL PERSONAL
LISTA DE ABREVIATURAS
Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio Acuerdo ADPIC,
ADPIC o Acuerdo.
Área Económica Europea AEA.
Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intelectuelle AIPPI.
Decreto Reglamentario 260/96 de la Ley de Patentes DR.
Directiva del Consejo (89/104/CEE) de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas DM.
European Free Trade Association (Asociación Europea de Libre Comercio) EFTA.
General Agreement on Trade and Tariffs (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio) GATT.
International Review of Industrial Property and Copyright Law IIC.
Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad Nº 24.481, modificada por la Ley Nº 24.572, t.o.
1996. LP.
Organización Mundial del Comercio OMC.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI.
Patent Cooperation Treaty (Tratado de Cooperación en Materia de Patentes) PCT.
Propiedad Industrial o Intelectual PI.
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor TODA.
Tratado de la OMPI sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas TOIEF.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJCE.
Unión Europea UE.
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REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO32
PRÓLOGO
El presente trabajo consta de una parte general, una especial y una dedicada a los regímenes legislativos,
culminando con mis conclusiones y una reflexión final personal.
En la parte general brindo una breve explicación de las características de la propiedad intelectual desde
el punto de vista económico y me refiero al denominado riesgo de compartimentación de mercados. Lue-
go explico qué son las importaciones paralelas y cómo afectan al público consumidor, como puente para la
introducción del agotamiento del derecho.
En la parte general me refiero además al agotamiento del derecho en lo referido a marcas, patentes y
derecho de autor. Ello no implica que no podrían producirse casos de agotamiento e importaciones paralelas
en torno a otros derechos de propiedad intelectual o industrial (que de hecho han tenido lugar),1 sino que
por razones de brevedad me referiré a los mencionados derechos, donde el tema ha tenido mayor cabida.
En la sección dedicada a los regímenes legislativos hago especial referencia a la UE, donde se han dictado
la mayor cantidad de sentencias sobre el tema debido a las propias características del mercado interno.
Excedería largamente el propósito de este trabajo tratar todas las sentencias dictadas por el TJCE en casos de
agotamiento, por lo que sólo he tratado las que he considerado más relevantes. Acto seguido, me refiero a la
forma en que ha sido recogido el agotamiento en el Acuerdo ADPIC y cómo debe interpretarse la falta de
una toma de posición expresa (o si realmente debe interpretarse que el Acuerdo no adoptó una posición).
Finalmente me refiero al Pacto Andino, al Mercosur y a nuestro país.
En las conclusiones explico por qué considero que es preferible el agotamiento internacional y, a título de
cierre, he incluido una reflexión final personal.
A lo largo del presente trabajo utilizaré la expresión PI abarcando tanto la propiedad industrial como
la intelectual haciendo específica referencia a la propiedad industrial o derechos de autor cuando sea
necesario. Además, en muchas partes del presente trabajo hago referencia a productos o productos pro-
tegidos por derechos de PI abarcando productos protegidos p or marcas, patentes y derechos de autor. Si
bien sería más correcto en el caso de los derechos de autor hacer referencia a obras en vez de productos,
he elegido esta última expresión genérica para evitar agotar al lector (valga la redundancia en el contexto
de este trabajo) con explicaciones demasiado largas. En los casos en que hago referencia exclusivamente al
derecho de autor utilizo la palabra obras.
Algunas de las fuentes utilizadas en el presente trabajo hacen referencia al copyright, que he traducido
como derecho de autor, lo cual no implica desconocer las diferencias entre ambos conceptos.2
I. PARTE GENERAL
A) Introducción. Características particulares de la PI
Los bienes protegidos por derechos de PI tienen dos características que los diferencian de los bienes
materiales: las características de bien público y de no exclusión.
La característica de bien público significa que los bienes protegidos por derechos de PI pueden ser usa-
dos por varios consumidores sin disminuir el goce de los demás. La no exclusión significa que los bienes que
nos ocupan pueden ser fácilmente copiados y que el costo de producción de unidades adicionales puede
llegar a ser bastante bajo; por ello, existe un riesgo de free riding3 y piratería con la posible consecuencia de
que estas dificultades causen una falta de interés en desarrollar bienes susceptibles de ser protegidos por
derechos de PI.4
1De todas formas, no se me ocurre ningún caso de agotamiento en torno a nombres de dominio. Este podría ser el único supuesto donde
no se presentaría un caso de agotamiento e importaciones paralelas, probablemente debido a que en el ámbito de los nombres de
dominio no existen bienes tangibles. Considero que en los casos en que un nombre de dominio sea puesto en un producto, estaríamos
ante un uso a título de marca.
2Ver en tal sentido Lipszyc, Delia; Derecho de Autor y Derechos Conexos; Ediciones UNESCO / CERLALC / ZAVALIA; 1993; pág. 39 y ss.
3Se dice que los importadores paralelos terminan montándose (free riding) sobre los esfuerzos de publicidad y comercialización de la
denominada red oficial del titular del derecho de PI y, como consecuencia, puede ocurrir que determinadas empresas no acepten
suministrar a los mercados donde rige el llamado agotamiento internacional (concepto explicado más adelante), por lo que se sugie-
re que éste puede terminar desalentando las inversiones extranjeras. V. Jarry, Allan; International Exhaustion of Patent Rights in
Chile; Edición por el 40º aniversario del Estudio Barbat & Cikato; Montevideo, Uruguay; 2002.
4Vautier, Kerrin M; Economic Considerations on Parallel Imports Chapter 1 en Parallel Imports in Asia; Ed. Christopher Heath;
Max Planck Institute for Foreign and International Patent, Copyright and Competition Law; Kluwer Law International; 2004; pág. 2.
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Las características anteriormente mencionadas tienen que ver con la actual relación que se establece
entre los derechos de PI y el comercio, resultado de la convergencia entre las teorías de Adam Smith y
Schumpeter.5
Al primero de ellos, debemos el conocido principio de la mano invisible, según el cual el mercado,
puesto a actuar sin restricciones, gobierna por sí mismo las relaciones entre oferentes y demandantes; al
principio de la mano invisible subyace la idea de que toda interferencia ajena al mercado va a impedir una
óptima distribución de los recursos. Asimismo, Smith formuló el conocido principio de la especialización del
trabajo: a mayor especialización, es posible alcanzar mayores habilidades y procesos de producción más
especializados.6 La teoría de Adam Smith supone un estado de competencia perfecta, es decir, un mercado
compuesto de productores y consumidores de tamaño similar, ninguno de los cuales puede ejercer una
influencia predominante, y fue cuestionada y enriquecida por los aportes de Schumpeter, quien sostuvo que
en realidad la innovación si bien es ayudada por la especialización del trabajo tiene lugar gracias a la
existencia de grandes corporaciones que concentran grandes recursos y gracias a las cuales dicha innovación
tiene lugar. Asimismo, Schumpeter propuso que el motor del crecimiento estaba dado, no por la mayor
disponibilidad de factores de producción como más extensión de tierras o aumento poblacional sino por
el avance tecnológico. Finalmente, de acuerdo con la teoría Schumpeteriana, las economías capitalistas avan-
zan gracias a un proceso de destrucción creativa mediante el cual los viejos productos y procesos son
reemplazados por los nuevos.7
En función de lo anterior, podemos decir que el sustento actual de los derechos de PI está fundamentado
en la idea Schumpeteriana de la existencia de monopolios que gracias a la concentración de recursos permi-
ten la innovación y creatividad, combinada con los beneficios de la competencia según fuera defendida por
Adam Smith.8 En términos económicos, podemos afirmar que el reconocimiento de derechos de PI implica
una compensación entre ineficiencia y eficiencia: permitiendo cierta ineficiencia a corto plazo a raíz de la
menor competencia que resulta de la existencia de derechos de PI, la eficiencia y crecimiento a largo plazo de
una economía se verán realzados a través de nuevas inversiones en creatividad e innovación, lo cual traerá
aparejado bienes y servicios de menor precio y mayor calidad. 9
De acuerdo con Abbott, son diferentes los fundamentos para la protección de cada derecho de PI. La
concesión de una patente está justificada principalmente por una expectativa de promover la innovación,
estimulando de esta forma el crecimiento económico y el bienestar social. El derecho de autor tiene como
propósito fundamental suministrar apoyo económico y moral a los artistas y, a través de sus esfuerzos,
mejorar al ser humano. La protección marcaria tiene como propósito proteger los intereses de los consumi-
dores asegurándoles una identificación precisa del origen de los productos y también puede tener como
función proteger las inversiones en goodwill de los productores.10
B) El riesgo de compartimentación de mercados
La compartimentación de mercados es un fenómeno que puede producirse debido al carácter territo-
rial de las leyes de propiedad industrial. En otras palabras, cuando un Estado concede una marca o una
patente, está en realidad concediendo un monopolio de explotación; en el caso de las marcas, dicho monopo-
lio abarca un signo distintivo y, en el caso de las patentes, a una innovación que implica un salto cualitativo
en el estado de la técnica conocida hasta ese momento. Distinta es la situación en lo que al derecho de autor
se refiere dado que en ese caso los derechos no nacen del registro como ocurre con los derechos de propie-
dad industrial sino que surgen del acto mismo de creación del autor, aunque el riesgo de compartimentación
también se encuentra presente en este caso.
5Barfield, Claude E. Groombridge, Mark A., The Economic Case for Copyright Owner Control over Parallel Imports; The Journal of
World Intellectual Property; vol. 1; noviembre de 1998; Nº 6; Werner Publishing Company Ltd.; pág. 911.
6Las ventajas de la especialización del trabajo son obvias: si, por ejemplo, cada uno de nosotros tuviera que ser productor de todo lo que
consume tendríamos que dedicar el día a fabricar gran cantidad de bienes y prestarnos diversos servicios, sin poder alcanzar gran
especialización ni eficiencia en ningún ámbito. Si optamos por la especialización del trabajo, sólo nos concentramos en un aspecto
como actividad principal, recurriendo al mercado para adquirir los demás productos y servicios que necesitamos. La especialización
permite alcanzar un siempre creciente grado de perfeccionamiento. A esta altura del sistema capitalista, las ventajas de la especializa-
ción son incuestionables y forman la base misma del sistema.
7Barfield, Claude E. Groombridge, Mark A., ob. cit.; pág. 911.
8Id.; pág. 912.
9Id.; pág. 912.
10 Abbott, Frederick M; First Report (Final) to the Committee on International Trade Law of the International Law Association on the
Subject of Parallel Importation; Journal of International Economic Law; vol. 1, Nº 4; diciembre de1998; pág. 612.
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