Derecho a la identidad de género de niños, niñas y adolescentes en Chile: deficiencias normativas y análisis jurisprudencial
| Autor | Constanza Basoalto Riveros |
| Cargo | Universidad Santo Tomás |
| Páginas | 1-36 |
Revista de Derecho n.º 29 (enero-junio 2024) ISSN en línea 2393-6193
DOI: 10.22235/rd29.3347
1
Derecho a la identidad de género de niños, niñas y adolescentes
en Chile: deficiencias normativas y análisis jurisprudencial
Right to gender identity of children and adolescents in Chile:
normative deficiencies and jurisprudential analysis
O direito à identidade de género das crianças e adolescentes no Chile:
deficiências normativas e análise jurisprudencial
Constanza Pamela Basoalto Riveros
ORCID: 0000-0001-5441-7694
Universidad Santo Tomás
Correo: cbasoalto3@santotomas.cl
Recibido: 09/05/2023
Aceptado: 24/01/2024
Resumen: La presente investigación se divide en tres partes. En primer lugar, se exponen
las nociones jurídicas y los diversos aspectos problemáticos asociados al derecho a la
identidad de género de niños, niñas y adolescentes en la Ley n.o 21.120. Posteriormente,
se analizan algunas sentencias que demuestran la aplicación que los tribunales chilenos
hacen de esa normativa, revisión que permite constatar el trabajo de dichos órganos para
sortear las restricciones de la norma. Finalmente, se examinan las últimas iniciativas
legales destinadas a modificar la regulación actual y se establecen algunas críticas y
oportunidades de mejora.
Palabras clave: identidad de género; autonomía; infancia; adolescencia; LGBTTTIQ;
trans; Chile.
Abstract: This research is divided into three parts. First, we present the legal notions and
the various problematic aspects associated with the right to gender identity of children
and adolescents in Law No. 21,120. Subsequently, we analyze some sentences that
demonstrate the application that the Chilean courts make of the aforementioned
regulation, a review that allows us to verify the work of these bodies in order to
circumvent the restrictions of the norm. Finally, we examine the latest legal initiatives
aimed at modifying the current regulation, establishing some criticisms and opportunities
for improvement.
Keywords: gender identity; autonomy; childhood; adolescence; LGBTTTIQ; trans;
Chile.
Resumo: Esta pesquisa está dividida em três partes. Em primeiro lugar, são apresentadas
as noções jurídicas e os vários aspectos problemáticos associados ao direito à identidade
de género de crianças e adolescentes na Lei n.º 21.120. Posteriormente, são analisadas
algumas sentenças que demonstram a aplicação que os tribunais chilenos fazem dessa
legislação, uma revisão que permite verificar o trabalho desses órgãos para contornar as
restrições da norma. Por último, são examinadas as últimas iniciativas legais destinadas
Basoalto Riveros Derecho a la identidad de género de niños, niñas y adolescentes en Chile:
deficiencias normativas y análisis jurisprudencial
Revista de Derecho n.º 29 (enero-junio 2024), e3347 2
a modificar o atual regulamento, estabelecendo algumas críticas e oportunidades de
melhoria.
Palavras-chave: identidade de género; autonomia; infância; adolescência; LGBTTTIQ;
trans; Chile.
Delimitación introductoria
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que, desde hace más
de una década, ha recibido cuantiosa información sobre criminalización, violencia,
prejuicio y discriminación en las Américas, basadas en la orientación sexual, identidad
de género, expresión de género o características sexuales de las personas (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, 2020). La vulneración descrita afecta a miles de
personas que forman parte de la diversidad sexual y de género, entre las cuales se
encuentran niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA), un grupo cuyas opiniones y
decisiones han sido históricamente invisibilizadas, cuestión que todavía puede percibirse,
al menos normativamente según se observa, respecto de su derecho a la identidad de
género.
En términos generales, el abordaje de la temática ha transitado por diversos estadios,
en un primer momento pasó por una concepción patologizante y actualmente se encuentra
en una etapa que prioriza el enfoque de derechos (Ravetllat, 2018b).1 El primero de estos
períodos se caracterizó por considerar que la falta de correspondencia entre el sexo
biológico y la identidad de género es un problema médico, cuya atención jurídica —
representada en las solicitudes de cambio de nombre y sexo registral— es condicionada
a la acreditación de la presencia de “esa patología” (Gauché & Lovera, 2019). Por el
contrario, un enfoque de derechos exige un tratamiento centrado en la dignidad de la
persona, en su autonomía y desarrollo. Precisamente, en este último período es necesario
1 Según Ravetllat (2018b), el enfoque patologizante considera que la persona menor de edad y su familia
deben ser tratados por un profesional de la salud mental, ello con la finalidad de cambiar su identidad
disidente para ajustarla al sexo asignado. Con posterioridad, siguiendo las clasificaciones internacionales
de trastornos mentales, se rechaza la idea de tratar de convencer a l sujeto y, por el contrario, sus
circunstancias pasan a ser contempladas como causas justificativas de un cambio registral. Sin embargo, en
opinión del autor, para acceder a estas solicitudes judiciales, esta última visión se traduce en la
obligatoriedad de contar con un informe diagnóstico elaborado por un experto en salud mental. Finalmente,
durante la última década, empieza a emerger una corriente que comprende que una persona menor de edad
puede decidir transitar una identidad de género distinta, decisión que debería ser legitimada por la ley. Esta
última etapa permite transitar desde el modelo médico a aquel fundamentado en los derechos humanos. En
este sentido, un hito importante y coincidente con la última transición, fue la promulgación de los Principios
de Yogyakarta, presentados ante la Asamblea de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2007. Este
texto mantiene en su principio 17 un claro enfoque de derechos humanos al afirmar que “la orientación
sexual y la identidad de género de una persona no constituyen en sí mismas trastornos de la salud y no
deben ser sometidas a tratamiento o atención médicas” (Naciones Unidas, 2007, p. 25).
Basoalto Riveros Derecho a la identidad de género de niños, niñas y adolescentes en Chile:
deficiencias normativas y análisis jurisprudencial
Revista de Derecho n.º 29 (enero-junio 2024), e3347 3
valorar la eficiencia de la normativa chilena, determinando cuáles han sido sus avances y
los aspectos pendientes por solucionar.
En la observancia de ese objetivo, se exponen las nociones jurídicas asociadas al
derecho a la identidad de género y las aristas especiales que fluyen de la realidad
particular de este grupo etario. Se revisa la recepción de dichas nociones en la
Ley n.o 21.120: Reconoce y da protección al Derecho a la Identidad de Género (publicada
el 10 de diciembre de 2018), para especificar los vacíos y aspectos problemáticos de la
reglamentación. Posteriormente, se examinan casos judiciales recientes con la finalidad
de dar a conocer la aplicación que los tribunales chilenos hacen de esta normativa, análisis
que permite constatar el trabajo de estos órganos para sortear las restricciones legales. A
su respecto se ofrecen algunas observaciones que permiten dilucidar sobre su supuesto
carácter contra legem. Finalmente, se estudian los últimos proyectos de ley destinados a
modificar la regulación actual y se establecen algunas críticas y oportunidades de mejora.
Se desarrolla una investigación del tipo descriptiva y explicativa, utilizando el
método dogmático-jurídico y socio-jurídico. La hipótesis primaria es que en la medida en
que la normativa vigente mantenga omisiones y exclusiones expresas relativas a
determinados titulares se establece sobre dichas personas un marco regulatorio deficiente,
entendiendo por eficiencia la capacidad de la ley para dar respuesta a todos los supuestos
que comprende el mentado colectivo.
Determinando las aristas involucradas: heterogeneidad y situación de
vulnerabilidad
Desde hace algunos años, la temática vinculada a la diversidad sexual y de género se
ha vuelto materia de frecuente discusión. Justamente, a propósito de este interés, el
término ha sido definido desde diversas perspectivas. En tal sentido, parece interesante el
análisis realizado por Núñez (2011), quien señala que esta noción puede tener tres usos
distintos: primero, puede ser utilizada como un eufemismo para referirse a individuos o
grupos estigmatizados; segundo, su utilidad recaería en ser un término sombrilla para
agrupar a esos mismos sujetos por sus prácticas sexuales o por su identidad sexo-genérica;
y tercero, también sería una forma particular para referirse a una “otredad”, es decir, un
recurso semántico que distingue a dos grupos de personas: quienes se encuentran dentro
de lo cotidiano y quienes no responden a esa norma. Pues bien, complementando las
citadas acepciones, y quizás desde una perspectiva más positiva, en general, el término
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba