Derecho público Derecho privado. Dicotomía o falsa antinomia?

• Autor: Carlos Guariglia
• Páginas: 21-30

21

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

¿DICOTOMÍA O FALSA ANTINOMIA?

DR. CARLOS E. GUARIGLIA

Prof. Adj. de Derecho Administrativo

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. EL INTERÉS DE LA DIVISIÓN. 3. LA NECESIDAD DE FORMULAR UN ENFOQUE DIVERSO.

4. MÁS ALLÁ DE LA IDEOLOGÍA JURÍDICA. LOS PARADIGMAS PROCEDIMENTALES.

5. DICOTOMÍA, SOBERANÍA Y GLOBALIZACIÓN.

1. INTRODUCCIÓN

Resulta habitual en los textos de Derecho administrativo, encontrar que la ubicación en el ordenamiento

jurídico y la definición de tal disciplina, se encuentre precedida de la distinción entre el derecho público y el

privado,1 aconteciendo algo similar en el ámbito del Derecho Constitucional.

También, es frecuente y con razón, acudir a la clásica diferenciación transcribiendo la conocida fórmula

del Derecho romano contenida en el Corpus iuris2 de Justiniano la cual expresa : el Derecho público es el

que afecta a la utilidad del Estado. El privado el que se refiere a la utilidad de los particulares.3

Así nacida la dicotomía ha resultado de interés y estudiada por la Teoría General del Derecho, la Filoso-

fía en general4 y del Derecho en particular.

Tampoco la sociología y la Filosofía Política han permanecido ajenas a la summa divisio y desde sus

respectivos enfoques también han examinado la cuestión, en rigor, cuando se alude a las diversas corrientes

del pensamiento respecto a los fines del Estado.

Tal diversidad disciplinaria, revela que la distinción no conforma una cuestión que se resuelve

exclusivamente en el ámbito del Derecho como tal, sino que asimismo atañe a otras ciencias sociales e

históricas.

En tiempos recientes en el terreno jurídico distintos autores aún con posiciones teóricas diversas, sostie-

nen que asistimos al surgimiento de un derecho nuevo, radicalmente diferente del derecho clásico, y la

doctrina moderna, en ausencia de una expresión adecuada para designar tal fenómeno, se refiere al  dere-

cho posmoderno.

En todo caso, el surgimiento del nuevo derecho, no se encuentra desvinculado de los cambios sociales

globales de tanta significación que han ocurrido y siguen aconteciendo, lo que reafirma la imposibilidad de

examinar en forma separada los sucesos sociales del Derecho en la versión ya sea del positivismo como del

normativismo jurídico, tal cual comenzó a pregonarse en especial durante los siglos XVIII y XIX.

Autores conocidos en el terreno de la Filosofía Política o de la sociología, han dedicado su estudio a la

conocida división, y en general coinciden que el análisis no puede limitarse al campo estrictamente derivado

del positivismo jurídico.

1Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. pág. 33. 8va edición puesta al día a 2002 por Daniel Hugo

Martins.

2Instituciones, I i, 4 Digesto, I.I,i 2.

3quod ad statum rei romanae spectat.  quod ad singulorum utilitatem.

4Por ejemplo Hannah Arend. La Condición Humana. Paidós. Estado y Sociedad, Cap. II pág. 37. Radbruch. Filosofía del Derecho, pág.

16; Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, pág. 344, Goldsmidt, Introducción a la Filosófica al Derecho, 6ta. Edición Depalma,

pág. 326, por mencionar algunos de estos autores.

revista 7 um.p65 16/05/05, 18:5821