Garantías y títulos valores cambiarios

• Autor: Alicia Alvarez Martínez
• Cargo: Juez Letrada en lo Civil de Primera Instancia de Maldonado
• Páginas: 125-190

GARANTÍAS Y TÍTULOS VALORES CAMBIARIOS

Dra. Alicia Alvarez Martínez

Juez Letrada en lo Civil de Primera Instancia de Maldonado

Maestrando en Derecho de la Empresa en la Universidad de Montevideo

I) INTRODUCCIÓN. GARANTÍA-CONCEPTO. II) GARANTÍAS CARTULARES. SOLIDARIDAD CAMBIARIA. AVAL. III) GARANTÍAS

EXTRACARTULARES. A) PERSONALES-FIANZA. B) REALES. - PRENDA – HIPOTECA: HIPOTECAS ABIERTAS O GENÉRICAS.

I) INTRODUCCIÓN - Garantía-concepto

El objetivo de este trabajo es realizar una somera sistematización de las garantías que aseguran el pago

de los títulos valores cambiarios, profundizándose, en el estudio del aval, por constituir la típica garantía

cambiaria y asimismo, por su actualidad y aplicación práctica, en la hipoteca cambiaria, antes y después de

la reforma legislativa, que aún genera polémica. A esos efectos el punto de partida estará en el concepto de

garantía.

Como expresa Héctor Alegría en «El aval» la palabra garantía como otras en derecho puede tener

diversas acepciones. Se utiliza en derecho constitucional, procesal, administrativo, laboral, etc..

Desde el punto de vista de lo patrimonial, el sentido vulgar del término garantía tiene también una amplia

gama. Económicamente, se concibe garantía, genéricamente, como el respaldo de un derecho de contenido

patrimonial. En esta concepción se habla de garantía cuando se hace referencia a ciertas obligaciones o

responsabilidades connaturales a algunos contratos. Así se habla de obligación de garantía cuando se alude

por ejemplo a la evicción o a los vicios redhibritorios, sin perjuicio de recordar en ese campo contractual

cuanto hace a las prestaciones de garantía de funcionamiento o reparación de objetos vendidos. Pero tam-

bién encuentra otra gran acepción consistente en la constitución de una nueva obligación que refuerza un

vínculo obligatorio originario preexistente, del cual es conceptualmente diversificada. Esto es, la agregación

de un nuevo respaldo patrimonial a derechos anteriores. Es en ese sentido que tanto las garantías reales

como las personales forman parte de esta gran categoría conceptual. En las garantías reales se agrega un

nuevo derecho, especificado sobre un bien y en las personales un nuevo vínculo subjetivo al anterior (cf.

Ripert-Boulanger, T. VII págs. 15 y ss y 20 y 21).

Con relación a las garantías personales destaca el autor que pueden contener diversas especies. La atribu-

ción a una obligación del carácter de garantía respecto de otra puede basarse en vínculos de subordinación

o simplemente relaciones de coordinación. En el primer caso, se encuentran las garantías accesorias, en las

que la subordinación produce la accesoriedad jurídica de la obligación de garantía a la obligación garantizada.

El ejemplo clásico es la fianza que además tiene origen contractual. En las garantías que nacen de la

coordinación se encuentran , entre otras, las que se relacionan con necesidades funcionales del crédito, y son

ejemplo clásico las garantías cambiarias: las que son connaturales al endoso, a la libranza, al aval. La ley

cambiaria llama a los obligados de regreso, garantes, en el sentido de que asumen responsabilidad cambiaria

refleja por su intervención en el título pero reconociendo en otro sujeto cambiario la deuda principal. No

puede decirse que el endoso o la libranza sean accesorias de la aceptación, pero sí que endosante y librador

garanticen la obligación que surge de tal aceptación. La garantía pues surge de la coordinación y no de la

accesoriedad. Consecuencia de lo expuesto es que no todas las instituciones de garantía en esta acepción

conceptual responden a idéntico esquema jurídico ( ni a iguales necesidades prácticas). Por el contrario,

pueden tener, y de hecho tienen principios y consecuencias muy diversas . Así, por ejemplo no es connatural

a la obligación de garantía la accesoriedad jurídica sustancial del negocio de garantía al acto garantizado,

siendo suficiente la coordinación.

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En el mismo sentido, Luis Muñoz, en «Títulos Valores Crediticios», señala que genéricamente, puede

definirse la garantía o caución como el medio único o plúrimo de que puede valerse el acreedor para asegurar

su crédito en caso de insolvencia total o parcial del deudor y cualquiera que sea el origen de esa insolvencia.

Las garantías pueden ser personales y reales. Las primeras ofrecen ciertamente la seguridad al acreedor, al

aumentar el número de sus deudores, pero el crédito continúa siendo quirografario y desprovisto de las

prelaciones que ofrecen las garantías reales. Entre las garantías reales pueden mencionarse, y con relación a

las legislaciones basadas en el derecho romano, la prenda, la hipoteca, la anticresis y el derecho de retención

.

Como señala el autor, quien firma un título valor, por ejemplo una letra de cambio, queda obligado y la

simple firma lo vincula, ya sea como obligado principal o eventual a pagar el importe de la letra, dependiendo

la naturaleza de la obligación del carácter de la firma. Cita a Arminjón y Carry (“Lettre de change et billet a

ordre”) quienes escribieron que en la letra de cambio no hay firmas inútiles o inexpresivas, de tal manera

que a las que no revelan una función específica se les atribuye una de garantía.

Alberto Bueres y Jorge Mayo en «Lineamientos generales sobre las garantías de la obligación en el

derecho privado» (Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 2) , enseñan que la palabra garantías o

simplemente garantía, tiene múltiples acepciones en el derecho en general y en el derecho privado en

particular. El vocablo fue utilizado en los ámbitos constitucional, procesal, administrativo, laboral, etc, así se

habla de declaraciones, derechos y garantías; de las garantías del debido proceso, etc.

En un sentido muy amplio, la garantía sería tanto como cualquier medio dirigido a asegurar el crédito, el

goce de un derecho, el cumplimiento de una obligación. La doctrina no es uniforme cuando incluye en la

aludida acepción lata las plurales hipótesis de garantías. Así se menciona la garantía que emerge de la

responsabilidad del deudor del cumplimiento o del incumplimiento, esa garantía se presta con todos los

bienes; se hace hincapié esencialmente en las potencialidades que posee el crédito por sí y en sí mismo

considerado, a efectos de que el acreedor despliegue sus poderes coactivos de agresión sobre el patrimonio

del obligado.

Cuando se enraiza el asunto con los medios generales de protección al crédito, se enfatiza en las faculta-

des que éste lleva anejas y en aquellas aptitudes que se le añaden (por ejemplo cláusula penal o fianza).

Pero también se vincula la expresión garantía con ciertas responsabilidades u obligaciones que son

connaturales a algunos contratos que son la garantía de evicción y de vicios redhibritorios. Estas llamadas

garantías pueden encorsetarse sin esfuerzo en la acepción lata del vocablo, ya referida, cuando ellos son

incorporados a los contratos onerosos, pues en dichos negocios la ley siempre hace responsable a quien

transmite una cosa o un derecho, salvo que en la convención se establezca lo contrario. Por tanto no hay

propiamente un refuerzo agregado al crédito sino que nos encontramos con responsabilidades que emanan

de la propia eficacia de él. Tal vez sería aceptable que se predique la existencia de garantías en la acepción

específica o estricta del vocablo, cuando la responsabilidad por evicción y vicios redhibritorios sean previstos

por las partes en el contenido de los contratos gratuitos, dado que en tales casos se trata de un elemento

accidental del negocio implicado- de donde es indudable que esos medios de refuerzo no fluyen ‘ope - legis’

de la propia entidad del crédito.

Para una mejor comprensión de la significación lata o amplia del giro garantía explican los autores

referidos el engarce del giro con la estructura institucional de la obligación. Tal estructura abarca dos fases:

deuda y responsabilidad. No existen en los tramos citados dos relaciones obligatorias diferentes, o bien una

expectativa jurídica- que no alcanza a ser un derecho subjetivo- en el débito y una auténtica obligación en la

responsabilidad. En consecuencia, media un unitarismo que sólo justifica la escisión teórica- meramente

teórica- de los tramos de deuda y responsabilidad con el solo propósito didáctico de que pueda contemplarse

«cinematográficamente» la obligación . A la vista de lo expuesto, el derecho subjetivo del acreedor, en un

primer paso, supone el poder de exigir un comportamiento del deudor destinado a satisfacer un interés de

aquél. Pero ese cúmulo de facultades que emergen del derecho subjetivo no se agota en ello, pues también

comprende la posibilidad de que el acreedor despliegue sus poderes de agresión ( o poderes coactivos ) sobre

el patrimonio del deudor, en supuesto de que éste cumpla la prestación en tiempo y forma. De tal suerte,

cuando es menester la puesta en marcha de los poderes de agresión se ingresa en la etapa de la responsabi-

lidad como resultado de una actuación del derecho objetivo ( que opone a modo de sanción por no observar-

se estrictamente la conducta debida) y de una actuación anómala o impropia del derecho subjetivo inmerso

en la relación jurídico obligatoria enderezada a colmar normal o anormalmente el interés de éste. La ejecu-

ción forzada y la ‘aestimatio rei’ no son nuevas obligaciones derivadas del acto ilícito del incumplimiento ni

tampoco cuadra entender, que el contravalor pecuniario es una obligación accesoria del crédito originario.

En todos los casos se está ante la misma obligación, la cual cuando se verifica la ejecución por equivalente - o

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ejecución indirecta- aparece inalterada en sí aunque presenta una simple modificación en el objeto. En defini-

tiva, la relación poder - deber ínsita en la obligación se manifiesta con idéntica plenitud en los tramos de deuda

y de responsabilidad por derivación lógica de ese unitarismo. El sujeto pasivo debe una conducta espontánea

y asume de entrada y ad ‘omnen eventum’ el deber de dar respuesta al interés del acreedor con todos sus

bienes-entre los cuales, en ocasiones- se encontrará el bien debido. La responsabilidad es asumida de manera

potencial y como quedó asentado, si la prestación no se satisface, tal responsabilidad potencial se trasuntará

de manera fáctica. En otros términos, la responsabilidad supone el asumir la realización de la conducta

debida, e insatisfecha ésta , en hipótesis, el hilo de dicha responsabilidad sigue su curso a través de la ejecución

forzosa o de la ejecución por equivalente. El deudor contrae responsabilidad por conducta a satisfacer y por

insatisfacción de esa conducta.

En resumidas cuentas, la expresión responsabilidad tiene según los autores diversas acepciones. Algunas

son ortodoxas o correctas mientras que otras carecen de rigor científico por su imprecisión e inexactitud. No

habría inconveniente para aceptar como acepciones correctas del vocablo la que se refiere al afianzamiento

apriorístico de la conducta y la que se concatena con la sanción fluyente a causa del incumplimiento de la

prestación. En ambos casos, se ponen en evidencia dos momentos de una misma situación, o de una misma

relación poder-deber. Esta posición para la cual el deudor responde del cumplimiento o en todo caso que el

garante responde del cumplimiento a observar por el deudor, se registra también en el derecho francés.

Un sector de la opinión cree que la etapa ideal de la responsabilidad no comprende la ejecución forzada

específica.

La responsabilidad aparecería entonces cuando entra en funcionamiento la ejecución por equivalente o

sea el contravalor dinerario. Estiman los autores que dentro de esta significación la responsabilidad tiene que

abarcar la total sanción que el ordenamiento jurídico incorpora al deber asumido y transgredido. consecuen-

temente comprende la ejecución forzada obtenida del propio deudor, la ejecución por tercero a costa del

deudor y en fin, la ‘estimatio rei’.

Se plantean si responsabilidad es igual a garantía dado que a veces en las obras y monografías se habla

en forma indiscriminada de responsabilidad y garantía o se las emplea como sinónimos. Es necesario, según

los autores, ajustar los conceptos que no son iguales. El deudor es responsable, cuando incumple la presta-

ción, en tanto que la garantía no emana del susodicho deudor sino de sus bienes, su patrimonio. Responsa-

bilidad y garantía son nociones autónomas aunque complementarias. la garantía confiere efectividad a la

responsabilidad. De ahí que puede haber responsabilidad y no garantía. La responsabilidad siempre se

predica del sujeto que está en situación de deber sea antes de incumplirlo, bien después de incumplido. En

este último sentido, responsabilidad es la posición del sujeto sometido a la necesidad de experimentar de

manera efectiva la pérdida de un bien o varios bienes a título de sanción.

Por último, hay una acepción de garantía en sentido estricto de acuerdo con la cual la garantía es una

norma de derecho o un precepto de la autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que éste no tiene

por sí mismo de modo que esa adición o yuxtaposición refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ser

realizado su derecho. Se genera una ampliación del poder jurídico del acreedor con respecto a los poderes

que ostenta de ordinario. Existe un derecho subjetivo o una facultad. Parecida a esta noción es la de la garantía

latu sensu que se utiliza como factor de atribución en la responsabilidad contractual y extracontractual. La

garantía en sentido amplio-que siempre constituye un criterio de imputación de responsabilidad de natura-

leza objetiva- comprende:1) la garantía stricto sensu que fundamenta el deber de reparar del deudor obligacional

o del principal por hecho de los dependientes y 2) la obligación de seguridad que opera en el sector hecho

propio y que genera responsabilidad directa y objetiva del deudor contractual. En semejantes supuestos no

hay un crédito principal sino que hay dos obligaciones de reparar indistintas o concurrentes que nacen al

mismo tiempo. Así el dependiente causa daño a un tercero y responderá por su culpa sin que este factor de

atribución monopolice la posibilidad de imputar jurídicamente el daño al agente directo. A su vez, el principal

responde por la garantía legal que debe si se infringe por otro el ‘alterum non laedere’. El esquema es válido

para el deudor contractual por hecho del tercero dependiente en cuyo caso aquel responde por la garantía

contractual.

Al igual que los anteriores autores distinguen las garantías personales de las reales. Las primeras conce-

den al acreedor el poder jurídico de exigir una conducta del deudor para satisfacer el interés del mentado

acreedor. Las segundas, otorgan a éste un poder jurídico que recae sobre cosas concretas y determinadas, en

definitiva son las que acuerdan al titular un derecho real respecto del objeto . Las personales otorgan al

acreedor un derecho de crédito contra un tercero que asume la deuda junto al deudor o en todo caso en

sustitución de éste (fianza, aval, etc.) o bien conceden al señalado acreedor una facultad subsidiaria contra el

solvens quien de tal modo debe una prestación adicional (cláusula penal).

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