El neo constitucionalismo y la constitucionalización del Derecho: el triunfo tardIo del Derecho constitucional en Brasil

• Autor: Luis Roberto Barroso
• Páginas: 25-50

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EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EN BRASIL

(El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil)*

LUÍS ROBERTO BARROSO12

Profesor titular de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro - UERJ

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN. II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO. III. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. IV. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN

Basta de acciones. Queremos promesas.

Anónimo

A través de esa manera protestaba el grafito, todavía en pintura fresca, inscripto en la mureta de una

ciudad, en el corazón del mundo occidental. La espirituosa inversión de la lógica natural demuestra una de

las principales características de esa generación: la velocidad de la transformación, la difusión de las ideas,

la multiplicación de las novedades. Vivimos la perplejidad y la angustia de la aceleración de nuestra vida.

Los tiempos no están aptos para las doctrinas, sino para mensajes de rápida absorción. Para jingles, y no

para las sinfonías. El Derecho experimenta una grave crisis existencial. No logra generar los dos productos

que le han dado su fama al largo de los siglos. De hecho, la injusticia camina por las calles, con andar

tranquilo1, y la inseguridad es una de las características de nuestra era2.

En la aflicción de dichos momentos, involucrada con los acontecimientos, no podrá el intérprete valerse

del distanciamiento crítico en relación al fenómeno que tiene que analizar. Al revés, necesita trabajar en

medio al humo y la espuma. Quizás ésta sea una excusa aceptable para la frecuente utilización de los prefijos

post y neo: post-modernidad, post-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Lo único que se co-

noce es que vino después y que tiene la pretensión de ser nuevo. Pero, aún así, uno no está seguro sobre qué

precisamente consiste. Todo es todavía incierto. Podrá significar avance. También podrá significar volver

hacia el pasado. O, podrá ser solamente un movimiento circular, como uno de esos bandazos de 360 grados.

El artículo que se sigue intentará establecer las causas y las consecuencias ocurridas en el derecho cons-

titucional contemporáneo, alzando sobre las mismas una visión positiva y constructiva. Se intenta ofrecer

consuelo y esperanza. Alguien podrá decir que se asemeja a un texto de auto-ayuda. Pero, no hay salida:

nadie se escapa de su propio tiempo:

* Este trabajo ha sido escrito, en su mayor parte, durante mi estadía en la Universidad de San Francisco (UFSCA). Agradezco a Jack

Garvey por la invitación y también por tornar mi vida más fácil mientras estuve allí. Agradezco, igualmente, a Nelson Diz, Ana Paula

de Barcellos y Cláudio Pereira de Souza Neto por haber leído los originales y formulado críticas y sugerencias valiosas, así como a

Eduardo Mendonça y Danielle Lins por la ayuda inestimable en las investigaciones y en la revisión original del texto.

1. Bertold Brecht, Elogio da dialética. In: Antologia poética, 1977.

2. John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO26

II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS TRANSFORMACIONES

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

En los tres tópicos que se siguen, se hace el esfuerzo de reconstituir, de manera objetiva, la trayectoria

hecha por el derecho constitucional en las últimas décadas, tanto en Europa como en Brasil, tomando en

consideración tres marcos fundamentales: el histórico, el teórico y el filosófico. En dichos marcos están deli-

neados las ideas y los cambios de paradigma que han sensibilizado la doctrina y la jurisprudencia en ese

período, generando una nueva percepción de la Constitución y de su papel en la interpretación jurídica de

una manera general.

A) Marco histórico

El marco histórico del nuevo derecho constitucional, en Europa continental, fue el constitucionalismo del

post-guerra, especialmente en Alemania y en Italia. Ya en Brasil, fue la Constitución de 1988 y el proceso de

redemocratización que ella ayudó a protagonizar. A continuación, breve síntesis sobre cada uno de esos

procesos.

La reconstitucionalización de Europa, inmediatamente después de la 2a. Grande Guerra y a lo largo de la

segunda mitad del siglo XX, redefinió el lugar ocupado por la Constitución y también la influencia del

derecho constitucional sobre las instituciones contemporáneas. La creciente aproximación de las ideas del

constitucionalismo con los ideales democráticos producirán una nueva forma de organización política, que

podrá ser denominada por diversos nombres: Estado democrático de derecho, Estado constitucional de de-

recho, Estado constitucional democrático. Seria mala inversión de tiempo y de energía especular sobre las

sutilezas semánticas en relación a esa materia.

La principal referencia al desarrollo del nuevo derecho constitucional es la Ley Fundamental de Bonn

(Constitución alemana3) del año de 1949, y, en especial, el surgimiento del Tribunal Constitucional Federal,

instalado en 1951. A partir de ese momento hubo una fecunda producción teórica e jurisprudencial, respon-

sable por el ascenso científico del derecho constitucional en el ámbito de los países de tradición romano-

germánica. La segunda referencia que merece ser destacada es la Constitución de Italia, de 1947, y el poste-

rior surgimiento de su corte constitucional, en 1956. A lo largo de la década de 70, la redemocratización y la

reconstitucionalización de Portugal (1976) e de España (1978) añadieron valor y sustancia al debate acerca

del nuevo derecho constitucional.

En la experiencia brasileña, el renacimiento del derecho constitucional ocurrió, de forma semejante, en el

ambiente de la reconstitucionalización del país. A pesar de las vicisitudes normativas de menor o mayor

grado presente en su texto y la compulsión con la cual esta ha sido modificada a lo largo de los años, la

Constitución fue capaz de promover, con extremo éxito, la transposición de un Estado cuyo régimen era

autoritario, intolerante y, en determinadas ocasiones, violento para un Estado democrático de derecho.

Más allá de esto: la Carta de 1988 ha propiciado el más largo período de estabilidad institucional de la

historia republicana del país. Y no fueron tiempos de poca importancia. A lo largo de su vigencia, se destitu-

yó a través de impeachment a un Presidente da la República, hubo un grave escándalo involucrando la

Comisión de Presupuesto del Congreso, fueron echados Senadores importantes en la división del poder en

la República, fue elegido un Presidente de oposición e integrante del Partido Laboral, surgieron sonoras

denuncias acerca del esquema para la financiación de campañas políticas y de ventajas generadas a

parlamentares, entre otros episodios. Pero, en ninguno de esos eventos descriptos hubo cualquier sugerencia

para que se adoptara una solución que no respetara la legalidad constitucional. En esa materia, caminamos,

en un corto tiempo, todos los ciclos del atraso4.

3. La Constitución alemana, promulgada en 1949, tiene la designación originaria de Ley Fundamental, que señalaba su carácter provisorio,

concebida para una fase de transición. La Constitución definitiva solamente debería ser ratificada después que el país recuperase su

unidad. El 31 de agosto de 1990 fue firmado el Tratado de Unificación que reguló la adhesión de la República Democrática Alemana

(RDA) a la República Federal de Alemania (RFA). Sin embargo, después de la unificación no ha sido promulgada una nueva Constitu-

ción; desde 3 de Octubre de 1990 la Ley Fundamental vigoraba en toda Alemania.

4. V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituição brasileira de 1988: uma breve e acidentada história de sucesso. In: Temas de direito

constitucional, t. I, 2002.