Normatividad sin reglas: reglas, convenciones sin acuerdo y acuerdos sin convenciones: conceptos a tener en cuenta en una teoría de la adjudicación
| Autor | Serrana Delgado |
| Cargo | Docente de la Universidad de la República. Miembro Académico de la Sociedad de Análisis Jurídico. Este artículo explora el problema de la normatividad del Derecho, concretamente sobre la posibilidad de que dicha normatividad no involucre exclusivamente un problema de reglas compartidas. Se distinguirán las nociones de convención, acuerdo,... |
| Páginas | 139-162 |
Ruptura | año 5, número 6
Serrana Delgado1
Planteo de la problemática general. 2. La tesis central de este
artículo. 3. Sobre la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. 4. Un
ejemplo relevante en el Derecho uruguayo. 5. La normatividad del signi-
cado. 6. Reglas y regularidades. 7. El Derecho y las convenciones. 8. Los
acuerdos y las convenciones. 9. Davidson: sobre por qué el lenguaje no es
una cuestión de reglas compartidas. 10. Conclusiones: la normatividad
del derecho, las reglas y los errores de los Tribunales de última instancia.
Recibido: octubre 2014
Aceptado: noviembre 2014
Este artículo explora el problema de la normatividad del Derecho, concre-
tamente sobre la posibilidad de que dicha normatividad no involucre exclusivamente un
problema de reglas compartidas. Se distinguirán las nociones de convención, acuerdo,
consenso, regla y regularidad. Se partirá de la teoría de Donald Davidson (un lósofo del
lenguaje), que sostiene que el lenguaje y la comunicación no dependen exclusivamente
del uso de reglas compartidas. Partiendo de estos aportes teóricos, la tesis central de este
artículo es que los jueces de última instancia pueden equivocarse, aun considerando que
el caso que están evaluando no esté determinado por reglas. Y ello puede darse porque
la normatividad no involucra exclusivamente una cuestión de reglas, sino también una
cuestión de acuerdos sociales, estos acuerdos son hechos sociales que forman parte de
un criterio normativo jurídico.
Normatividad- convención- acuerdo- regla- regularidad,-consenso-
regla de reconocimiento.
This article explores the problem of normativity in law and more con-
cretely the possibility that normativity does not exclusively involve problems related
to shared rules. I distinguish the notions of convention, agreement, rule and regularity
drawing inspiration from the theory of Donald Davison’s (a philosopher of language),
who argues that language and communication do not depend exclusively on the use of
shared rules. From these theoretical contribution, the central thesis of this article is that
judges issuing the nal decision in a case may incur into mistakes, even in cases that
were not covered by rules. This may happen owing to the fact that normativity does
not only involve aspects concerning rules, but also social agreements which are social
facts that are part of the legal normative criteria.
1 Docente de la Universidad de la República. Miembro Académico de la Sociedad de Análisis Jurí-
dico.
Normatividad sin reglas: reglas, convenciones sin acuerdo … | Serrana Delgado
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Normativity- convention- agreement- rule- regularity-consensus- rule
of recognition.
1. Planteo de la problemática general
Este artículo procura indagar en qué medida es posible sostener que los jueces de
última instancia pueden cometer errores. Cuando digo que pueden cometer errores, no
me reero a que puedan no interpretar la Constitución, por ejemplo, de forma correcta,
sino al problema más general de si los jueces tienen discrecionalidad para decidir, y cuál
es el grado de esa discrecionalidad y especícamente qué rol juega la indeterminación
de las reglas en dicha discrecionalidad.
Para quienes sostenemos que los jueces crean derecho en algunas ocasiones, se nos
presenta el duro reto de responder al escepticismo radical. A la idea de que el derecho
está radicalmente indeterminado. Sostener que los jueces crean derecho, implica necesa-
riamente armar que antes de su decisión no había derecho. O lo que es lo mismo, que
la conducta que están juzgando no podía ser contrastada con ningún material previo,
ni analizada su juridicidad con anterioridad a la decisión judicial. Llevado a circuns-
tancias extremas, implica sostener que en determinados casos, los jueces resuelven en
el momento que fallan si alguien cometió o no un delito, si alguien debe o no un precio,
o una indemnización, o si tiene que pagar o no un impuesto, no por lo que dijera el
derecho en el momento en que se cometieron las conductas, sino por lo que ellos están
resolviendo en ese momento. No había en el derecho una regulación para esas conduc-
tas de forma previa. El Derecho estaba indeterminado previamente. Por ende, en buen
romance: son los jueces los que crean el impuesto, los que crean el delito, o los que crean
el ilícito civil. Como si fueran legisladores para el caso concreto, aun cuando no tengan
el mismo grado de libertad.
Lo anterior es muy difícil de aceptar para un liberal clásico, o para un dogmático
del derecho que básicamente cree que: 1. el derecho es completo; 2. los jueces son la
boca muda de la ley, 3. la ley penal más perjudicial es irretroactiva 4. en el principio de
legalidad, (como lo hace nuestra propia Constitución en su artículo 10), etc. Sin embargo,
frecuentemente, observamos a esos mismos dogmáticos sosteniendo la existencia de
varias tesis encontradas en un caso concreto, como se dice vulgarmente: la presencia de
dos bibliotecas. Obviamente ellos sostienen que la tesis que deenden es la correcta, y la
que deenden sus contrincantes es la incorrecta. Y no es extraño que distintos tribunales
que entienden en la materia sostengan tesis contrarias. Esto a priori contrasta con la tesis
de la única respuesta correcta.
Ahora bien, sostener que no hay una única respuesta correcta en muchos casos (qui-
zás en muchos más de los que estaríamos dispuestos a reconocer), como yo sostengo,
tampoco es una tarea sencilla.
2. La tesis central de este artículo
La tesis central de este artículo es que el positivismo como tal ha descuidado la
noción de acuerdo sin reglas, y especícamente la tesis del positivismo de Hart, (quien
es quizás el representante más sobresaliente del positivismo jurídico) consistente en
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