Responsabilidad del Estado frente a un potencial oferente por contratar directamente cuando debió llamar a un procedimiento competitivo

• Autor: Natalia Veloso
• Cargo: Doctora en Derecho por la Universidad de Montevideo (2005)
• Páginas: 111-134

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A

UN POTENCIAL OFERENTE POR CONTRATAR

DIRECTAMENTE CUANDO DEBIÓ LLAMAR A UN

PROCEDIMIENTO COMPETITIVO

NATALIA VELOSO GIRIBALDI*

Resumen: El fallo recoge una condena al Estado por no haber llamado a Licitación

para la contratación del suministro de alimentos para la población carcelaria. Considera

que haber realizado una compra directa a un proveedor le generó un daño al actor con-

sistente en haber sido privado de la chance de obtener dicho contrato.

Palabras Clave: Responsabilidad, Estado, Adjudicación, Procedimiento, Competiti-

vo, Compra, Directa, Licitación.

Abstract: The ruling includes a condemnation to the State for not having called for

bids to contract the food supply for the prison population. It is considered that having

made a direct purchase from a supplier caused damage to the actor consisting of having

been deprived of the chance to obtain said contract.

Keywords: Responsibility, Administration, Adjudication, Procedure, Competitive,

Purchase, Direct, Tender.

1. La importancia del fallo jurisprudencial

El presente fallo jurisprudencial reviste especial importancia teórica y práctica en tan-

to responsabiliza al Estado patrimonialmente frente a un tercero por haber contratado

directamente con un proveedor sin llamar a un procedimiento competitivo en contra-

vención del art. 33 del TOCAF.

En la inmensa mayoría de los casos, las hipótesis de responsabilidad del Estado en

materia de contratación administrativa se configuran cuando un oferente, que no resultó

adjudicado, demuestra que su oferta era la más conveniente y que por tanto, la adjudi-

cación a otro proveedor fue ilegítima. En dichos casos, el hecho ilícito es la adjudicación

y la cuantificación de la condena no ofrece demasiados problemas, ya que la misma con-

sistirá en la totalidad del precio del contrato más los daños y perjuicios.

* Doctora en Derecho por la Universidad de Montevideo (2005), Máster en Derecho Administrativo Económico (2011),

Profesor Adscripto de Derecho Administrativo I y II en la Universidad de Montevideo (2006-2018), Profesora de Derecho

Público en el Posgrado de Gestión Financiera en Instituciones Públicas de la Facultad de Ciencias Económicas de la Uni-

versidad de la República (2018). ORCID id: http//orcid.org/0000-0002-5340-2906. natalia.veloso@delpiazzo.com

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No obstante, en este caso la situación es distinta ya que el actor se presenta reclaman-

do responsabilidad por un proceso de contratación del que no fue partícipe y del cual,

ni siquiera se enteró sino hasta una vez culminado. En este caso, el hecho ilícito no es la

adjudicación a una oferta menos conveniente sino la violación del art. 33 del TOCAF.

Asimismo, la cuantificación del daño tampoco resulta lineal ya que el actor no puede

reclamar el precio del contrato que se le debió adjudicar (ya que no existió Licitación

alguna) sino que, por el contrario, lo que reclama es la pérdida de la chance de participar

en dicho procedimiento competitivo y de resultar adjudicado en el mismo.

Por último, el fallo también plantea la particularidad de sostener que si el acto ad-

ministrativo que dispone la compra directa no fue notificado personalmente a otros

interesados o Publicado en el Diario Oficial, dichos interesados podrían recurrirlo en

cualquier momento, incluso si ya pasó el plazo de diez días desde su publicación en la

página web del Sitio de compras estatales.

En definitiva, entendemos que se trata de un fallo de especial interés teórico y prácti-

co ya que aplica el artículo 33 del TOCAF, no solo como una garantía para la Administra-

ción tendiente a que consiga la oferta más conveniente, sino también como una garantía

para el Administrado de no ser privado de su chance de participar en procedimientos

competitivos para contratar con el Estado.

2. El caso

El caso a estudio versa sobre la compra por parte del Estado (Ministerio del Interior)

de alimentos no perecederos (pasta seca) para la población carcelaria. Dado el volumen

de la compra, históricamente la Administración convocaba a un procedimiento compe-

titivo para la elección de su proveedor, tal como lo indica el art. 33 del TOCAF.

No obstante, a partir del 2014, el Estado comenzó a contratar dicho suministro me-

diante el mecanismo de compra directa sin convocar a Licitación Pública ni a ningún

otro procedimiento competitivo.

Advertido de esta situación, uno de los proveedores no contratados (Las Acacias) re-

currió dichas compras directas y demandó al Estado (Ministerio del Interior) por respon-

sabilidad patrimonial. Sostuvo que el actuar ilegítimo de la Administración, contrario a

lo establecido por el art. 33 del TOCAF, configuró una “falta de servicio” que le generó

un daño consistente en la pérdida de la chance de competir para resultar adjudicataria,

la cual estimó en el 90% de las sumas compradas directamente.

Por su parte, el Estado contestó la demanda e interpuso la excepción previa de falta

de agotamiento de la vía administrativa en tanto sostuvo que la compra directa fue pu-

blicada en la página web de compras y contrataciones del Estado y que al no haber sido

recurrida dentro de los diez días siguientes a su publicación, el acto quedó firme y ello

impedía acudir a la Justicia ordinaria para un reparatorio patrimonial. En cuanto al fon-

do de la cuestión, señaló que el Juez no debió ingresar a analizar la legitimidad de los ac-

tos de adjudicación porque ello es competencia exclusiva del TCA; que la compra directa

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