La revisión judicial en empate normativo: algunas enseñanzas del debate Dworkin-Waldron
| Autor | Ricardo Marquisio |
| Cargo | Profesor Adjunto, Grado 3, de Filosofía y Teoría General del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro Académico de la Sociedad de Análisis Jurídico. |
| Páginas | 169-184 |
Ricardo Marquisio1
1. Dworkin y la revisión judicial. 2. Waldron y la revisión judi-
cial. 3. Una enseñanza en las conclusiones: «empate normativo». 4. Una
primera enseñanza de losofía política: dos versiones del liberalismo. 5.
Una segunda enseñanza de losofía política: dos versiones de la demo-
cracia. 6. Una tercera enseñanza de losofía política: el lugar de los dere-
chos en la decisión democrática. 7. Una enseñanza de losofía moral: la
posibilidad y relevancia de una «objetividad moral». 8. Una enseñanza
de teoría jurídica: ¿hasta qué punto está determinado el derecho? Con-
clusiones.
Recibido: febrero 2016
Aceptado: marzo 2016
: ¿Es legítima en una sociedad democrática la revisión judicial? El objeto de
este artículo es contribuir a una mejor comprensión de esa pregunta y de las condiciones
bajo las cuales debería responderse. Tomo el debate Dworkin-Waldron porque estos
autores ejemplican las dos posturas paradigmáticamente enfrentadas en la materia: la
democracia constitucional y el mayoritarianismo. Luego de la presentación de las tesis
fundamentales de dichos autores sobre la revisión judicial, se exploran los vínculos de
ellas con sus concepciones losócas más amplias. De allí se extraen ciertas enseñanzas
en cuanto a la falta de razones concluyentes para adoptar una posición genuinamente
normativa y los problemas que debería tener en cuenta la articulación de una postura
sobre la revisión judicial. Mi conclusión es que establecer la compatibilidad de autorizar
a invalidar las leyes a funcionarios no electos con un ideal regulativo de democracia
implica tomar partido en cuestiones de losofía política (la mejor interpretación de los
presupuestos morales de una democracia liberal, el papel de la igualdad política en la
democracia, el lugar que ocupan los derechos en la decisión colectiva), losofía moral
(la existencia y relevancia de una moral objetiva) y teoría del derecho (el papel de las
declaraciones de principios y derechos constitucionales en la determinación del derecho).
: revisión judicial, constitucionalismo, democracia, teoría del derecho,
losofía política
: Is judicial review legitimate in a democratic society? The aim of this paper
is to contribute to a better comprehension of that question and the conditions under
which it should be answered. I take the debate Dworkin-Waldron because these authors
exemplify the two paradigmatically opposite positions: constitutional democracy and
majoritarianism. Following the introduction of the fundamental theses of these authors on
judicial review, the connections with their broader philosophical positions are explored.
1 Profesor Adjunto, Grado 3, de Filosofía y Teoría General del Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad de la República. Miembro Académico de la Sociedad de Análisis Jurídico.
Ruptura | año 6, número 7
La revisión judicial en empate normativo: algunas enseñanzas… RicaRdo MaRquisio
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Therefrom, certain teachings are drawn, related to the absence of conclusive reasons to
adopt a truly normative position and the problems that should be taken into account
by an articulated position about judicial review. My claim is that in order to decide
if authorizing non-elected ofcials to invalidate the legislation supports a regulative
ideal of democracy implies taking sides in questions of political philosophy (the best
interpretation of the moral presuppositions of a liberal democracy, the role of political
equality in a democracy, the place of rights in collective decision making), moral philoso-
phy (the existence and relevance of an objective morality) and jurisprudence (the role
of constitutional declarations of principles and bills of rights in determining the law).
: judicial review, constitutionalism, democracy, jurisprudence, political
philosophy.
Una discusión recurrente en la teoría normativa de la democracia2 se plantea entre los
partidarios y los detractores de la denominada «revisión judicial», esto es, la posibilidad
de que ciertos funcionarios no electos (en general, aunque no necesariamente, jueces)3
tengan autoridad para invalidar o desaplicar leyes sancionadas por mayoría popular,
ya sea directamente por el cuerpo electoral o por los parlamentarios electos.4
El tema de la revisión judicial tiene una peculiaridad que resulta fuente de confu-
sión: no está claro «qué se discute» ni «desde dónde se discute». Por un lado, no se trata en
verdad de «una discusión» sino de la intersección de múltiples problemas, donde los
argumentos se entrecruzan sin reconocerse en su origen. Quien argumenta a favor de
la revisión judicial teniendo en mente un determinado problema (por ejemplo, la mejor
interpretación del concepto de «democracia») puede recibir como respuesta un argumento
relacionado con otro problema muy diferente (por ejemplo, los límites del derecho).
Por otro lado, la mayor parte de las veces la revisión judicial se deende o ataca desde
2 A diferencia de los enfoques que se presentan como descriptivos o explicativos, una «teoría nor-
mativa» no tiene como principal interés la indagación empírica de las instituciones de las «democracias» rea-
les sino que se centra en las cuestiones de justicación. Su objeto es discutir el valor de la democracia como
ideal y los principios que la justican; eventualmente, puede servir como guía para el diseño o reforma de
procesos políticos reales. La teoría normativa de la democracia intenta responder preguntas tales como: ¿Es
la democracia moralmente deseable? ¿Lo es incondicionalmente o bajo ciertas condiciones y circunstancias?
¿Cuál es la mejor interpretación del ideal democrático? ¿Cuál es el sentido de este ideal? ¿Qué exigencias
morales impone la democracia a los ciudadanos en los Estados contemporáneos? ¿Tienen autoridad las insti-
tuciones democráticas? ¿Bajo qué condiciones y límites? ¿Es la democracia especial en cuanto a justicar un
deber de obediencia a la obligación política? (Marquisio, 2014; Christiano, 2006; Copp, Hampton & Roemer,
1993; Barry, 2003).
3 Otros funcionarios no electos por el pueblo con el cometido de invalidar leyes pueden ser los
miembros de un tribunal constitucional. La defensa de la revisión por tribunales constitucionales como pre-
ferible a la que ejercen los jueces puede basarse en argumentos consecuencialistas como por ejemplo, evitar
que el Poder Judicial tenga un poder excesivo. En este trabajo no se aborda esa discusión. Lo que aquí inte-
resa es la disputa normativa sobre la compatibilidad de atribuir autoridad última sobre ciertas cuestiones
fundamentales a funcionarios no electos con un ideal regulativo coherente de democracia. El hecho de que
esos funcionarios no electos pertenezcan o no al Poder Judicial es irrelevante. Lo esencial, en todo caso, es
que no dependan del Poder Legislativo para que conceptualmente podamos identicar al mecanismo de
invalidación como «revisión judicial».
4 La revisión judicial tiene distintos grados en función del poder que tengan los jueces con relación a
las leyes: desaplicarlas, suspender su aplicación hasta que el parlamento se pronuncie o meramente observar
su incorrección constitucional. La discusión que aquí se plantea reere solo al primer sentido, que Waldron
denomina revisión judicial en sentido fuerte y que constituye el único (eventualmente) afectado por la deno-
minada objeción democrática (Ver Waldron, 2006).
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