Sentencia Definitiva Nº 101/2022 de Suprema Corte de Justicia, 20-07-2022

• Fecha: 20 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SeF 101/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 20 de julio 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-5800/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado MSP contra la sentencia definitiva de primera instancia No 11/2022 dictada el 24/2/2022 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13° Turno, Dr. G.N.S..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió: a) acoger la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR y en su mérito, desestimar la demanda promovida en su contra; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar al codemandado MSP a proporcionar a la actora el medicamento denominado RIBOCICLIB conforme las indicaciones de su médico tratante, dentro del plazo de 24 horas a partir de la notificación de la impugnada, bajo apercibimiento de imponerle las conminaciones económicas correspondientes.

Todo, sin especial condena en el grado. (fs. 302 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión el codemandado MSP interpuso recurso de apelación ( fs. 320 y sgtes.), expresando como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por el a quo el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

III) A fs. 327 y sigtes., la actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la impugnada respecto de la condena al MSP e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 de la Ley 18.335 y 45 de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna, la que fue resuelta por Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 312 del 10/05/2022, declarando inconstitucional e inaplicable a la parte actora los arts. 7 inc. 2° de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211.

IV) Devueltos los autos a la Sede de origen, por providencia Nº 1535/2022 del 27/6/2022, se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 358). Recibidos los autos por el Tribunal con fecha 29 de junio de 2022 (fs. 363 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por el recurrente no resutan de recibo.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció la actora, de 59 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 261 y sgtes.).

Indicó que es portadora de cáncer de mama bilateral con metástasis a nivel óseo desde octubre de 2021.

Con fecha 09/11/2021 se coordinó una operación de mastectomía parcial/total bilateral, no siendo posible el efectuarla debido a que en el centellograma previo se observaron lesiones óseas propias del secundarismo.

Posteriormente, el 7/12 se le realizó una biopsia en ambas mamas, evidenciando la presencia de cáncer en ellas.

En dicho escenario, se llevó adelante una resonancia nuclear magnética a nivel de columna y pelvis. De la misma se desprendieron las múltiples lesiones presentes en su organismo y su magnitud. Es por ello que su oncóloga tratante le indicó el tratamiento de radioterapia, llegando a un total de 25 sesiones.

Al momento de la demanda incoada está sumamente dolorida, recibiendo tramadol y ácido zoledrónico diariamente.

Llegados a esta etapa, su oncóloga tratante en conjunto con el Comité de Tumores de la institución en donde se encuentra afiliada (CAAMEPA) llegaron a la conclusión de que la única alternativa de la que depende su vida es la combinación de letrozol 2,5 mg (fármaco que está recibiendo), asociado a RIBOCIBLIB 600 mg por 21 días cada 28 días.

Las razones de la indicación se encuentran sólidamente respaldadas por un estudio científico fase III. El fármaco pretendido se ha aprobado por las agencias EMA y FDA y, asimismo, se ha incluido en las Pautas de la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR.

Sin embargo, no está incluido dentro de la cobertura obligatoria a cargo de los prestadores de salud ni es brindado por el FNR.

En virtud de la indicación de su médica tratante que se vio obligada a presentar ante el MSP y el FNR las respectivas solicitudes administrativas, sin éxito.

En función de la urgencia que significa el avance de la enfermedad que padece, corresponde a derecho y a su interés el iniciar la presente acción, de manera de asegurar la protección de bienes fundamentales, como la salud y la vida.

A pesar de los enormes beneficios que el fármaco reclamado evidentemente presenta y debido a que se trata de un medicamento recientemente registrado en el país, el mismo no se encuentra en el FTM, razón por la que se ve impedida de acceder al mismo a través del sistema de salud.

El medicamento es comercializado en el país por el laboratorio SCIENZA, bajo el nombre de KISQALI. Dicho laboratorio le ha informado la siguiente cotización: KISQALI 200 MG 3X21 comp (63 comprimidos en total), que es la dosis recomendada del fármaco, tiene un costo de U$S 5.780 + IVA.

Afrontar dicho gasto es imposible, ya que se encuentra recibiendo un subsidio por enfermedad al encontrarse imposibilitada...