Sentencia Definitiva Nº 101/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 23-05-2023

• Fecha: 23 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 101/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 23 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-4140/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 322-328, contra la sentencia definitiva Nº 9/2023 del 10 de febrero de 2023 de fs. 305-316, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dr. A.H.F..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar parcialmente a la acción de amparo deducida, y en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar al actor el medicamento POMALIDOMIDA, en un plazo de 24 horas, conforme a las indicaciones de su médica tratante y por el tiempo que la misma determine. Se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda a su respecto.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 322-328 manifestó que le agravia la condena en tanto esta parte no ha actuado con ilegitimidad manifiesta, por lo que no puede prosperar la acción de amparo por ausencia de uno de los requisitos exigidos en la Ley Nº 16.011.

Agregó que el Estado ha dado pleno cumplimiento al artículo 44 de la Constitución creando el SNIS, el FNR, así como un listado de productos prioritarios para la salud que todos los prestadores se encuentran obligados a suministrar.

Sostuvo que el fármaco requerido no se encuentra incluido en el FTM para la patología del actor, y el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM.

Concluyó que se evidencia una violación a la separación de poderes por las acciones de amparo y que las condenas tienen un sensible impacto en el presupuesto.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 333-349 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que la apelación no es de recibo en tanto se ha configurado la ilegitimidad manifiesta por la lesión a los derechos a la vida y a la salud consagrados en la Constitución. Pero además, se violó el principio de igualdad por haberse demostrado que el demandado, sin ningún esfuerzo, adquirió en forma directa los medicamentos en reiteradas oportunidades.

Sostuvo que la codemandada niega al actor la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna de calidad, pese a que el fármaco POMALIDOMIDA se encuentra registrado. El MSP no ofreció prueba, ni información científica, ni controvirtió nada; solo se basó en argumentos formales y burocráticos para justificar su omisión.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 351-351 vto. manifestando que ha quedado firme la falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta por esta parte.

5) Por Sentencia Nº 228/2023 del 16 de marzo de 2023 (fs. 355-356), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1297/2023 del 16 de mayo de 2023 (fs. 364), se asignó esta Sala (fs. 365) y recibidos los autos en el Tribunal el 16 de mayo de 2023 (fs. 365 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó confirmar la recurrida, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 66 años de edad a quien le diagnosticaron mieloma múltiple. Ante su situación clínica, el equipo médico tratante en CASMU, encabezado por la Dra. F.V., indicó tratamiento con POMALIDOMIDA; medicamento de alto costo no incluidos en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento solicitados en el FTM para la específica patología del actor, sino que se lo suministre a él particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) Como se anunciara, la Sala confirmará la impugnada en tanto se condena al Ministerio de Salud Pública, reiterando, a tales efectos, la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.-

Así en la más reciente Sentencia de esta Sala N° 14/2023, en la que se resolvía un caso análogo de solicitud del mismo fármaco pero en combinación con DARATUMUMAB, en fundamentos que se entienden íntegramente trasladables al caso de autos por su analogía, se expresaba que: “se sostuvo:“III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. –

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes”

(art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 396/2016, en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta...