Sentencia Definitiva Nº 104/2023 de Suprema Corte de Justicia, 13-11-2023

• Fecha: 13 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ Ministerio de Salud Pública y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-106185/2023:

RESULTANDO:

I. A fojas 78 y ss comparece AA, iniciando acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos.-

II. En síntesis expresa el accionante que tiene 23 años, siendo portador de una fístula arteriovenosa subpial lo que puede originar una tumoración con los consiguientes problemas de salud asociados. Su médico tratante recomienda un tratamiento endovascular que es la única alterativa posible. Presentó petición ante el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, que fuera rechazada. Ese tratamiento es su única opción. Tiene carencia de medios económicos para solventar el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida. Además se violente principio de igualdad, puesto que ASSE cubre de manera gratuita el tratamiento.-

III. Por auto 2776/23 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de actos médicos a través del PIAS. El procedimiento reclamado no se encuentra bajo cobertura financiera del FNR, pues el Ministerio no lo ha incluido hasta la fecha. No hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos y procedimientos incorporados en el FTM o PIAS, por lo que se configura la excepción de falta de legitimación. También habría excepción de caducidad, dado que han transcurrido más de 30 días, desde la negativa a financiar el tratamiento ante el similar de 10º Turno, así como el rechazo de la intimación peticionada. A su turno, el Ministerio de Salud Pública alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos o procedimientos médicos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM y PIAS.-

IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

CONSIDERANDO:

1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.-

2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, I. El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, E. La Acción Constitucional de A. en México y España 2ª edición P., México, 2000, pág. 388).-

3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.-

4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la negativa a financiar el tratamiento endovascular.-

5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho de la accionante (VIERA, L.A.L. de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad C.M., la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (C.M., H.D. constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, M.R.A. de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador A.D.M., Ucudal, Montevideo, 1994).-

6- También hay que decir que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado concretamente, que el tratamiento no será cubierto. De autos, surge la petición a cubrir el procedimiento, mientras que la negativa de la cobertura fue el 31 de octubre de 2023 por el FNR (fojas 77), mientras que la demanda fue presentada el día 1 de noviembre de 2023 a fojas 78, dentro de los 30 días del plazo de caducidad, además habría una omisión continuada.-

7- En este plano, conviene detenerse en la excepción de caducidad alegada a fojas 101 vlto in fine y reiterada en sistema audire, pista 3 audiencia del 9 de noviembre de 2023. Como paso previo, hay que decir que toda la argumentación relativa a la consumación del plazo de caducidad por la negativa existente en el IUE 2-51955/22 a fojas 246 del 22 de agosto de 2023, se derrumba como un castillo de naipes, con la nueva negativa de fojas 77 del 31 de octubre de 2023.-

8- En efecto, no desconozco la vacilación que puede existir en este escenario, pero considero que se trata de un nuevo acto administrativo que renueva el término de caducidad.-

9- Amén de ello, hay que contemplar que la negativa judicial a la intimación peticionada, no puede ser considerada como dies a quo, en la medida que no es admisible la promoción de un amparo contra una resolución jurisdiccional.-

10- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, L.A.L. de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para financiamiento del tratamiento endovascular es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.-

11- Tan solo se mencionará, que no existe criterio médico alguno, para excluir del financiamiento al tratamiento endovascular, máxime, como en el caso de autos, cuando es la única alternativa terapéutica. No se ha alegado razón válida, desde el punto de vista médico para no financiar el tratamiento en el caso específico del actor AA.-

12- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (VIERA, L.A.L. de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo. Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, E. El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma que, si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS, A.A.E.a.2. edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS, que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (SAGÜÉS, N.P. Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS, es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad (OCHS OLAZÁBAL, D. La acción de amparo 2ª edición FCU, Montevideo, 2001, pág. 77). Por lo que cabe concluir que, si bien el amparo es un instrumento de uso residual, negativo, su empleo se debe a la inexistencia de otros medios a fin de obtener el resultado, igualmente se...