Sentencia Definitiva Nº 109/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 20-07-2022

• Fecha: 20 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 109/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 20 de julio 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-18633/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado MSP contra la sentencia definitiva de primera instancia No 29/2022 dictada el 28/4/2022 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2° Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar al MSP a proporcionar a la actora los medicamentos denominados NAB-PACLITAXEL y ATEZOLIZUMAB conforme las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, dentro de un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 544 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión el codemandado MSP interpuso recurso de apelación ( fs. 553 y sgtes.), expresando como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora los medicamentos requeridos.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada. Más aún teniendo presente que se solicitó una combinación de medicamentos, en este caso, NAB-PACLITAXEL que no se encuentra en el FTM, y también se peticionó el medicamento ATEZOLIZUMAB, el que no se encuentra registrado para la patología de la accionante.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo.

b) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la a quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

El medicamento objeto del presente accionamiento no está incorporado en el FTM porque sencillamente, tanto el Registro como la solicitud de inclusión en el mencionado formulario, son recientes. Es así que el MSP no ha contado con la posibilidad de evaluar la eficacia y eficiencia del medicamento de acuerdo a los mecanismos previamente señalados, sin los cuales no es posible tomar una decisión de inclusión o rechazo de incorporación al FTM.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

III) A fs. 560 el codemandado FNR evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la recurrida a su respecto y a fs. 561 y sigtes., lo hizo la actora, peticionando la confirmatoria de la impugnada respecto de la condena al MSP e interponiendo excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335 y 51 literal b y el 45 en su inciso final de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna, la que fue resuelta por Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 418 del 24/05/2022 (fs. 576/577) por la cual se declaró la inconstitucionalidad de los arts. 7 inc. 2° de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, inaplicable a la parte actora. Desestimó el excepcionamiento respecto a los arts. 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.355.

IV) Devueltos los autos a la Sede de origen, por providencia Nº 1324/2022 del 28/6/2022, se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 585). Recibidos los autos por el Tribunal con fecha 28 de junio de 2022 (fs. 539 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por el recurrente no resutan de recibo.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció la actora promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 504 y sgtes.).

Indicó que es portadora de cáncer de mama. En el 2018 le fue diagnosticado dicho mal y desde ese entonces ha recibido los estudios y tratamientos pertinentes. Actualmente su diagnóstico es cáncer de mama estadio IV (carcinoma de mama triple negativo).

A pesar de los tratamientos recibidos fue constatada una progresión lesional, por lo que luego de haber sido discutida su situación en el Comité de Tumores, fue indicado inmunoterapia en base a los fármacos NAB-PACLITAXEL y ATEZOLIZUMAB, nombres comerciales de ABRAXANE y TECENTRIQ, respectivamente, que tienen un costo que asciende a $ 651.796, aproximadamente, sin una certeza absoluta de cuánto durará el tratamiento, estimándose solo en principio tres meses (cada 28 días por tres ciclos y evaluar).

Los fármacos se encuentran registrados en nuestro país, la combinación no fue incluida en el FTM y le fueron indicados por la sensibilidad de la droga junto a la quimioterapia que actualmente está realizando, siendo los tratamientos de forma única y exclusiva, no existiendo una vía alternativa de lo indicado. La acción de amparo es iniciada a instancias de la no inclusión de dichos fármacos en el listado de los que suministra el MSP.

El medicamento es registrado y comercializado en nuestro país para cáncer de mama. Surge así en forma evidente que quien cuenta con los recursos económicos puede adquirirlo en el comercio de los hombres sin obstáculo alguno, en virtud de que el mismo es vendido como cualquier medicamento, en las farmacias de plaza.

No existe ningún fundamento para explicar el por qué este tipo de fármacos no se encuentran cubiertos por el FNR, así como tampoco se sabe si efectivamente lo será.

Ante la imposibilidad de costear el medicamento de forma privada y habiendo sido derogada la Ordenanza 692, se vio obligada a solicitar una petición calificada ante el MSP y el FNR, las que fueron denegadas.

En el presente caso se conculca el derecho a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana, protegidos en los artículos 7, 8, 44 y 72 de la Constitución de la República y por normas de fuente internacional.

Existe la necesidad imperiosa de realizar el tratamiento indicado. Es una persona adulta de 49 años de edad y con un buen estado general de salud, con excelente tolerancia a los tratamientos médicos que le han sido indicados. La negativa del FNR y el MSP le condena a una muerte anticipada, pendiendo sobre ella una verdadera espada de Damocles. Esto le produce, al igual que a...