Sentencia Definitiva Nº 116/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 31-05-2023

• Fecha: 31 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 116/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 31 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-9643/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 214-217 y por la parte actora a fs. 219-222, contra la sentencia definitiva Nº 16/2023 del 27 de febrero de 2023 de fs. 205-210, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.R.T.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó en su totalidad la demanda promovida contra el Estado-Ministerio de Salud Pública. Se acogió la demanda formulada contra el Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se condenó al mismo a proporcionar/suministrar a la actora la cobertura del medicamento PEMBROLIZUMAB en combinación con el medicamento LENVATINIB en el plazo de 24 horas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 214-217 manifestó que le agravia la condena en tanto responde a una errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho. Surge probado que el fármaco LEVANTINIB no fue incluido en el FTM para ninguna patología.

Sostuvo que se viola el principio de especialidad del FNR, endilgándole mayores competencias y responsabilidades que la propia ley de creación. No existió conducta del FNR que pueda ser tildada de manifiestamente ilegítima. El FNR es una persona pública no estatal que tiene los cometidos y obligaciones que la ley asigna.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 219-222 manifestó que le agravia que se haya desestimado la acción respecto al Ministerio de salud pública en tanto es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud conforme el artículo 44 de la Constitución. Posee legitimación pasiva e incurre en manifiesta ilegitimidad al negar a la actora el único tratamiento indicado para su caso en concreto.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 228-228 vto. manifestando que surge de la propia demanda que el fármaco LENVATINIB no fue incluido en el FTM para ninguna patología.

5) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 231-235 vto. manifestando que los agravios de parte actora no son de recibo en tanto no se configuró actuar ilegítimo en relación al MSP. El artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos. Además, el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM.

6) La parte codemandada evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. - vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que los agravios del FNR no son de recibo en tanto, como persona pública, debe dar cumplimiento al mandato constitucional salvaguardado el acceso a la salud y a la vida digna en virtud de que es claro que, junto al MSP, integra el conglomerado de instituciones creadas para dar satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento de alto costo.

Agregó que la Comisión Honoraria Administradora del FNR es encargada de determinar que afecciones y medicamentos serán cubiertas. Además, el PEMBROLIZUMAB se encuentra incluido en el FTM para otras patologías, y su combinación con LENVATINIB está registrada ante el MSP.

7) Por Sentencia Nº 254/2023 del 23 de marzo de 2023 (fs. 252-253), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

8) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1392/2023 del 25 de mayo de 2023 (fs. 261), se asignó esta Sala (fs. 262) y recibidos los autos en el Tribunal el 26 de mayo de 2023 a las 14.00 horas (fs. 262 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó revocar la recurrida y, en su lugar, se habrá de acoger la excepción interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando al demanda a su respecto; así como condenar al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora los fármacos PEMBROLIZUMAB y LENVATINIB en el plazo de 24 horas, durante el plazo y conforme a los requerimientos que determine su equipo médico tratante, bajo apercibimiento (artículo 9 literal C Ley Nº 16.011).

II) En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por el apelante son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del LEVANTINIB requerido en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 95/2023, en donde la Sala, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento LEVANTINIB (pero en combinación con EVEROLIMUS), expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluidas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-

Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.”

Pero a estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas.

En definitiva, la Sala estima que corresponde acoger la excepción interpuesta, declarando la...