Sentencia Definitiva Nº 117/2023 de Suprema Corte de Justicia, 26-05-2023

• Fecha: 26 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 117/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de

S., Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 26 de mayo de 2023

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FNR y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-67011/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva No 93/2022 dictada el 8/12/2022 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1° Turno, Dr. G.I..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió: a) desestimar la demanda planteada contra el FNR; b) hacer lugar parcialmente al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar al MSP a proporcionar a la actora el medicamento denominado OCRELIZUMAB en la cantidad y por el tiempo que indiquen sus médicos tratantes, dentro de un plazo no mayor a las 24 horas, bajo apercibimiento de conminaciones económicas. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 171 y ss.).

II) Contra dicha sentencia la parte codemandada MSP interpuso recurso de apelación (fs. 183 y ss.) e invocó como agravios:

a) La atacada le agravia en cuanto condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada porque no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

El art. 44 no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, por cuanto lo que establece dicha norma constitucional es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) Se desconoció y desatendió por el a quo el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

c) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

Solicita la revocatoria de la impugnada y que se desestime la demanda.

IV) A fs. 192 y ss. la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad en relación al artículo 7 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Constitución y evacuó el traslado de los recursos de apelación interpuestos por el MSP y por el FNR, abogando por la confirmatoria de su condena. La Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 99 del 2/03/2023, declaró inconstitucional e inaplicable para el caso de obrados el art. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 (fs. 213/214). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 1098/2023 del 9/05/2023, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 23/05/2023 (fs. 226 vto.). Estudiadas las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, se procede a dictar el presente dispositivo en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, por los fundamentos que seguidamente se expresarán.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

El acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR y la desestimatoria de la demanda a su respecto no fue objeto de agravio alguno, por lo que no corresponde al Tribunal pronunciarse al respecto.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció la actora, de 41 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 118 y ss).

Indicó que es portadora de Esclerosis Múltiple. En 2017 presentó sintomatología caracterizada por compromiso sensitivo, déficit motor e incontinencia esfinteriana. Por esa razón se le indicó tratamiento con INTERFERÓN, financiado por el FNR.

Luego de un tiempo de mantener controlada la enfermedad, regresaron los mismos síntomas dadas las características del tipo de esclerosis múltiple que padece, que ocurre con empujes y remisiones; el peligro está en que en algunos casos, la enfermedad no remite completamente y los síntomas se transforman en secuelas invalidantes permanentes.

En esa oportunidad se le indicó rotar al fármaco FINGOLIMOD (hoy cubierto también por el FNR), pero en aquella ocasión no, razón por la que debió también tramitar un recurso de amparo.

En la actualidad el FINGOLIMOD ha dejado de surtir efectos y nuevamente la enfermedad ha avanzado, generándole síntomas a nivel motor, con trastornos en la marcha e incontinencia esfinteriana. Ante esta situación, tanto su médico tratante, como la consulta que realizara a la Policlínica Especializada de Esclerosis múltiple del Hospital de Clínicas de la Facultad de Medicina coinciden en que debe de rotar al fármaco OCRELIZUMAB.

En estos momentos está recibiendo Corticoides a dosis muy altas, a la espera de poder acceder al fármaco.

De no poder acceder a esta modalidad terapéutica, tiene un riesgo inminente de acumular discapacidad en otros sistemas funcionales a corto plazo, dado el perfil agresivo de la enfermedad y riesgo de efecto rebote por suspensión de FINGOLIMOD.

El fármaco OCRELIZUMAB se comercializa en nuestro país ya que fue registrado por el MSP el 19/10/2020 con el número de registro 45426, siendo su patente del laboratorio ROCHE.

No existe objeción científica respecto a su procedencia para situaciones como la de obrados, razón por la cual su falta de inclusión en el FTM, configura una conducta omisiva que merece calificarse de ilegitimidad manifiesta.

De todas formas lo que se pide no es su inclusión en el FTM, sino que requiere una respuesta a una...