Sentencia Definitiva Nº 126/2023 de Suprema Corte de Justicia, 08-06-2023

• Fecha: 08 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 126/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 8 de junio de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-10485/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 97-100 y Ministerio de Salud Pública a fs. 102-107 vto., contra la sentencia definitiva Nº 14/2023 del 2 de marzo de 2023 de fs. 77-92, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión, y en su mérito se condenó al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la actora la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento PEMBROLIZUMAB conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 97-100 manifestó que le agravia la condena en tanto el fármaco PEMBROLIZUMAB solicitado no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la patología de la parte actora. La recurrida desconoce la normativa de creación del FNR así como la integración y competencia del mismo; debiendo haberse amparado la excepción de falta de legitimación pasiva del dicente en la causa.

Agregó que no existió acción del FNR que pueda ser tildada de manifiestamente ilegítima en tanto no se ha infringido ninguna norma jurídica. Pero además, la falta de legitimación pasiva del FNR no mutó con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.889 (LUC). El compareciente no tiene atribuciones para incluir fármacos y no puede reemplazar la competencia del MPS.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 102-107 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto el MSP no ha actuado con manifiesta ilegitimidad, habiendo cumplido todos los cometidos que tenía a su cargo. Sostuvo que el Estado dio cumplimiento al artículo 44 de la Constitución mediante la creación del SNIS y la aprobación de un listado de productos prioritarios para la salud.

Expresó que el fármaco requerido no se encuentra incluido en el FTM para la patología de la parte actora, y el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM. El MSP carece de atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población.

Finalmente, expresó que se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 144-130 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que no son de recibo los agravios del FNR en tanto se comparten en su totalidad los fundamentos vertidos en la recurrida. El FNR fue creado con la finalidad de financiar medicamentos de alto costo no comprendidos en el FTM y garantizar el derecho a la salud previsto en el artículo 44 de la Constitución. Agregó que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo, y en su carácter de pública, fue creada para el cumplimiento del mandato constitucional de salvaguarda del derecho a la salud como a la vida digna. Agregó que la Comisión Honoraria administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones y medicamentos que se cubren por la institución.

Por otra parte, sostuvo que no son de recibo los agravios del MSP en tanto existió ilegitimidad manifiesta en su accionar, el que pretende ser fundado en argumentos de carácter formal, lo que no es admisible cuando se trata de derechos fundamentales vulnerados. El artículo 44 de la Constitución establece una obligación del Estado para el caso de los ciudadanos carentes de recursos suficientes. Surge probado en autos que el PEMBROLIZUMAB es la única alternativa que tiene la paciente.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recusos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 132-133 manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y que se desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para su inclusión en el FTM.

6) Por Sentencia Nº 309/2023 del 27 de abril de 2023 (fs. 140-141), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1231/2023 del 1º de junio de 2023 (fs. 149), se asignó esta Sala (fs. 153) y recibidos los autos en el Tribunal el 2 de junio de 2023 a las 14:30 horas (fs. 153 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó revocar parcialmente la recurrida en cuanto se condena al Fondo Nacional de Recursos y, en su lugar, se habrá de acoger la excepción interpuesta por el referido codemandado, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando al demanda a su respecto; confirmándola en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por el apelante son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM pero no para la patología del accionante, tal como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 116/2023, en donde la Sala, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento (pero en combinación con LEVANTINIB), expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluidas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las...