Sentencia Definitiva Nº 130/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 29-06-2022

• Fecha: 29 Junio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 130/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 29 de junio de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-14147/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs.138-140 v., contra la sentencia definitiva Nº 24/2022 del 7 de abril de 2022 de fs. 121-136, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3º Turno, Dra. C.M..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se desestimó la demanda promovida en su contra.

Asimismo, se condenó al Ministerio de Salud a que en el plazo de 24 horas suministre al actor el medicamento POSACONAZOL, de acuerdo a las indicaciones que realice su médico tratante y por todo el tiempo que este lo estime necesario, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas prevista en la Ley N° 16.011.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MSP -, quien en escrito de fs.

138-140 v. manifestó que le agravia la condena en tanto el medicamento solicitado no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos – FTM -. Expresó que dicha inclusión se basa en criterios científicos y médicos, pero también en el impacto presupuestal que aparejaría su inclusión teniendo presente el costo-utilidad de la prestación y la sustentabilidad del sistema.

Agregó que el MS no tiene competencia para suministrar medicamentos directamente a la población, y que actualizado el FTM las cátedras de medicina no sugirieron la inclusión del medicamento solicitado en autos.

3. El codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y recordó que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el FTM.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley N° 18.335 y del artículo 51 literal B y 45 de la Ley N° 18.211.

Manifestó que el agravio del MS debe ser desechado en tanto surge acreditado que dicha Secretaría actuó con ilegitimidad manifiesta al negar al actor la financiación del único fármaco que puede prevenir las infecciones de riesgo mortal para su enfermedad, paliar la misma y mejorar su calidad de vida. Los fundamentos de tipo formal esgrimidos no pueden admitirse cuando se trata de derechos fundamentales vulnerados, debiendo cumplirse con lo dispuesto en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución.

5. Por Sentencia Nº 426/2022 del 24 de mayo de 2022 (fs. 263), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley N° 18.211 y 10 de la Ley N° 18.355.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1737/2022 del 27 de junio de 2022 (fs. 172), se asignó esta Sala (fs. 173) y recibidos los autos en el Tribunal el 28 de junio de 2022 a las 17.00 horas (fs. 173 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la apelada y ello, por lo subsiguiente.

II. El caso versa sobre un paciente de 58 años portador de leucemia aguda mieloblástica. Ante su situación clínica, su médico tratante, Dra. M. Boada, indicó POSACONAZOL, fármaco de alto costo no incluido en el FTM y el cual no puede el actor solventar en forma privada.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento POSACONAZOL en el FTM, sino que lo suministre al actor y ello es lo que correctamente dispuso la recurrida.

La Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MS, reiterando, en tal sentido, la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.

Así, esta postura se sostuvo en reciente Sentencia N° 177/202, tratando un caso análogo de un medicamento que no está incluido en el FTM, la Sala, en fundamentos trasladables al presente caso, expresaba que: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el...