Sentencia Definitiva Nº 137/2022 de Suprema Corte de Justicia, 05-08-2022

• Fecha: 05 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 137/2022 5/8/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para dictado de Sentencia Definitiva en segunda instancia los presentes autos caratulados: "AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO AMPARO-" IUE 2-21103/2022 venidos a conocimiento de este Tribunal, en mérito a los recursos de apelación interpuestos por el demandado Fondo Nacional de Recursos y el codemandado Ministerio de Salud Pública contra la Sentencia Definitiva N°36/2022 de fecha 9 de mayo de 2022, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5to. Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1) Por la impugnada el Sr. Magistrado de primera instancia, condenó al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcional al actor AA, la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento ASPARAGINASA PEGILADA, conforme las indicaciones que formule su médico tratante, en un plazo no mayor a las 48 horas, iniciado los trámites administrativos; bajo apercibimiento legal, sin especial condenación procesal. (fs.75-90)

2) En tiempo y forma compareció la representante legal del F.N.R. (fs 95 y ss.) y el codemandado M.S.P (fs. 103 y ss) interponiendo recurso de apelación, por los argumentos allí explícitados.

3) Se confirió traslado de ambos recursos de apelación por el término legal; evacuándolo la actora a fs. 112 y ss abogando por la confirmatoria de la impugnada e interponiendo la excepción de inconstitucionalidad.

A fs. 133 y vto., el representante legal del FNR contesta los agravios formulados por el MSP; no evacuando el traslado el MSP del recurso interpuesto por el FNR.

4) Por resolución No. 1114 de 26/05/2022 -fs.135-, la Sede A Quo atento a la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, conforme a los art.512 y 514 del CGP, ordenó suspender los procedimientos, elevando las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

Por sentencia No.535 de 16/06/2022, se expidió la Corporación:

“Declarando Inconstitucionales el art.7 inc. 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211 y, en consecuencia, inaplicable a la parte actora…” (fs. 143-145).

5) Por resolución No.1718 de 29/074/2022 -fs.152- atento a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia, se franqueó por el decisor de primer grado la alzada de la apelación conforme a lo dispuesto en el art.10 de la ley 16.011, sin efecto suspensivo.

Los autos fueron recibidos por el Tribunal el 1º de agosto de 2022 (fs.154). Completado su estudio, se acordó el dictado de la presente decisión (art.10 de la ley 16.011), designándose redactora a la Sra. Ministra Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes, habrá de revocar parcialmente la impugnada, por lo que se dirá, sin especial condena en la instancia.

II) El caso: se presentó el actor, AA, -56 años-, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) y el Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR). En lo esencial y relevante en la alzada manifestó que, padece LINFOMA NO HODGKIN NK NASAL, siendo atendido por la Dra. S.A., en la Cátedra de Hematología de la UDELAR, como surge del informe que acompaña.

Consultó en el Hospital de Clínicas por tumoración palpebral izquierda, adelgazamiento de 5 kg en los últimos dos meses, sangrado nasal y secreción ocular.

Se le efectúo resonancia magnética y TAC de cuello, tórax abdomen y pelvis. Se le indicó tratamiento con quimioterapia y radioterapia.

Para el tratamiento con quimioterapia requiere la administración de ASPARAGINASA PEGILADA (ONCASPAR).

Expresa el promotor que el medicamento ONCASPAR fue aprobado por la FDA y por la EMA, siendo comercializado en nuestro país por ANTIA MOLL Y CIA S.A.

El medicamento si bien está indicado para casos específicos, no puede costearlo en forma privada por su alto costo, ya que el precio unitario ASPARAGINASA PEGILADA (ONCASPAR), asciende a U$S 4.880 aproximadamente.

Su único ingreso proviene de la canasta municipal que percibe a través del M.J.S..

Realizó peticiones administrativas ante el FNR y MSP sin resultados satisfactorios, por lo cual inicia la presente acción, a los efectos de solicitar su tutela, ante la enfermedad que padece, no teniendo los recursos económicos para solventar la compra del medicamento.

III) Como se consignó en el Resultando I), el a quo condenó al M.S.P y al F.N.R. al suministro del medicamento en un plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en la ley 16.011.

El F.N.R., interpuso recurso de apelación- agravios -fs. 95 y ss-: a) El fármaco ASPARAGINASA PEGILADA, no se encuentra registrado en nuestro país para la patología que padece el actor, no habiendo sido incluido en el FTM; b) El FNR es una persona pública no estatal, y la entidad responsable de regular los actos médicos, dispositivos y medicamentos cubiertos por esta Institución es el MSP, por lo tanto no actúo con ilegitimidad manifiesta al no proporcionarle el medicamento al actor. C) Tampoco es aplicable en el caso el art. 409 de la LUC.

El M.S.P interpuso recurso de apelación-fs.103 y ss-: Agravios: a) Expresó que se condenó al MSP, sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que el prospere el accionamiento de amparo (arts. 1 y 2 de la ley 16.011); b) El fármaco que se solicita no se encuentra registrado ante el M.S.P. para el tratamiento de la enfermedad que padece el actor. C) No existe una acción u omisión por parte del Ministerio de Salud Pública, que configure “manifiesta ilegitimidad” ya que se han cumplido con todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias; cuya actividad se encuentra específicamente reglada; fundándose en jurisprudencia que refieren a que la normativa vinculada a temas de salud no debe estar únicamente vinculados a los aspectos médicos, científicos, sino que hay tres áreas de evaluación: eficacia, seguridad y económicos para la sustentabilidad del sistema. Asimismo, manifiesta el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Afirma que no puede soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, citada en su demanda.

IV) Se confirmará parcialmente la sentencia atacada, por los fundamentos que se dirá, los que han sido sostenidos por la Sala en su integración anterior y en la actual, en casos similares al presente entendiéndose que el F.N.R carece de legitimación pasiva para ser condenado en vía de amparo; acogiéndose el agravio formulado por el representante legal del Fondo Nacional de Recursos.

El F.N.R. carece de legitimación pasiva, estando imposibilitada a proporcionar el medicamento reclamado, ya que como lo reconoce la accionante el medicamento ASPARAGINASA PEGILADA, no fue incluido en el FTM, en consecuencia, no se puede imputar al F.N.R un actuar manifiestamente ilegítimo al haberle negado el suministro del fármaco en vía de amparo.

V) Se analizarán los agravios formulados por la representante legal del M.S.P- lo que no son de recibo, por lo que se dirá.

El M.S.P al contestar la demanda no controvirtió ni cuestionó: el diagnóstico médico dado al actor, la pertinencia del tratamiento indicado por su médica oncóloga tratante perteneciente a la Cátedra de Hematología de Udelar, en base al suministro de ASPARAGINASA PEGILADA, ni la evidencia científica del medicamento objeto de autos que avala la indicación médica antes referida para la...