Sentencia Definitiva Nº 139/2022 de Suprema Corte de Justicia, 21-07-2022

• Fecha: 21 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 139/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 21 de julio de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AURRECOCHEA FORNEIRO, MARTA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-7119/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 300/304 y Ministerio de Salud a fs. 307/314 v., contra la sentencia definitiva Nº 17/2022 del 21 de marzo de 2022 de fs. 280/294 v., dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud y al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con NINTEDANIB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a las 48 horas.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos – FNR -, quien en escrito de fs.

300-304 manifestó que le agravia la condena en tanto se basa en una errónea interpretación del derecho y valoración de la prueba al desestimar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta. Sostuvo que el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente, razón por la que no está habilitado legalmente a cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con las exigencias del sistema normativo.

Reseñó que los medicamentos cubiertos están previstos en un listado taxativo, que prevé estrategias de cobertura definidas y control de indicaciones. Los medicamentos que serán cubiertos deben estar previamente incorporados al FTM por el MS. Quedó probado en autos que el fármaco reclamado no está incluido allí.

Concluyó que no existe conducta desplegada por el FNR que pueda ser catalogada como manifiestamente ilegítima ya que el fármaco solicitado no está incluido en el FTM.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada Ministerio de Salud – MS -, quien en escrito de fs. 307-314 v. manifestó que le agravia la recurrida en tanto en la especie no se configura la ilegitimidad manifiesta requerida para que prospere la acción de amparo ya que el accionar del MS fue conforme a lo que prescribe la Constitución y las leyes.

Sostuvo que el artículo 44 la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos. Reseñó las competencias del MSP y la creación del Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, recordando que la pretensión versa sobre un medicamento no incluido en el mismo.

Afirmó que la sentencia obliga al MSP a incumplir la legislación vigente en materia de medicamentos e ignora el proceso de evaluación de un medicamento para ser incluido como tratamiento de una enfermedad.

Concluyó que el suministro de medicamentos hace peligrar la sustentabilidad económica del sistema.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 536/347, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335.

Manifestó, respecto a la apelación interpuesta por el MS, que dicho codemandado incurre en manifiesta ilegitimidad al apartarse del artículo 44 de la Constitución y negar a la accionante la única solución terapéutica para su enfermedad.

Agregó que no puede seriamente manifestarse que el suministro de medicamentos hace peligrar la sustentabilidad del sistema cuando de la propia página web de la Secretaría emerge el cierre positivo del ejercicio económico.

5. Por Sentencia Nº 342/2022 del 10 de mayo de 2022 (fs. 354-355), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidadad la parte actora.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1487/2022 del 28 de junio de 2022 (fs. 363), se asignó esta Sala (fs. 367) y recibidos los autos en el Tribunal el 30 de junio de 2022 (fs. 367 vto.) se remitieron al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Turno durante la Feria Judicial Menor, quien dispuso que se devuelvan las actuaciones por no cumplirse los requisitos dispuestos en el artículo 97 del CGP (fs. 369). Se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida en tanto condenó al Ministerio de Salud y revocarla en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, amparando la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II. En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 99/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de otro medicamento no incluido en el FTM, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema...