Sentencia Definitiva Nº 139/2023 de Suprema Corte de Justicia, 08-06-2023

• Fecha: 08 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

Sef 139/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.B.P., Cristina Cabrera Costa

Montevideo, 8 de junio de 2023

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-13266/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia No 18/2023 dictada el 7/03/2023 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18° Turno, Dr. D.S.G..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió: a) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR, desestimándose el accionamiento en su contra; b) condenar al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado ATEZOLIZUMAB conforme las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, dentro del plazo máximo de 24 horas. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 250 y ss.).

II) Contra dicha sentencia la parte codemandada MSP interpuso recurso de apelación (fs. 308 y ss.), invocando como agravios:

La atacada condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento requerido, el que ya fue incluido en el FTM a cargo del FNR, para esta patología.

El fármaco objeto de condena está incluido por la Secretaría en el FTM en el Anexo III, bajo la cobertura financiera del FNR.

El a quo hizo una errada valoración de la prueba, ya que como lo mencionó el actor en la demanda, lo testificó la médica tratante y lo ratificó la perito actuante en los presentes autos, el actor cuenta con todos lo requisitos previstos en el protocolo del FNR.

El MSP incorporó (a través de la ordenanza del 28/12/2021) el medicamento al FTM a cargo del FNR para el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células pequeñas no avanzado y por lo tanto no correspondía hacer lugar a lo requerido.

No obstante, es competencia del FNR el determinar si la indicación solicitada para el fármaco está amparada por los criterios de inclusión del FNR y por lo tanto si está cubierta o no. En este caso no se cumplen con todos los requisitos, los que fueron exclusivamente establecidos por el FNR y que emerge claramente de la declaración de la médica tratante de autos.

La normativa vigente determina que el FNR es un actor en el SNIS que no solamente se encarga de financiar medicamentos y procedimientos de alto costo, sino también tiene el deber de participar en todas las etapas del proceso de evaluación de inclusión de medicamentos bajo su cargo.

De la normativa relacionada en estos obrados (arts. 462 de la ley 19.355, 10 de la ley 16.343, 12 del Decreto Ley 130/017) surge que de ninguna manera puede atribuirse responsabilidad al MSP.

No se pueden soslayar los cometidos asignados al FNR y a su órgano administrador (CHA), desconociéndose que en el caso se elaboraron pautas de cobertura del medicamento en cuestión y dictó la resolución denegatoria de suministro al paciente.

El MSP no ha sido omiso, sino que ejerció todas sus competencias regulatorias, considerando los aportes de todos los actores en el proceso de inclusión de medicamentos en el FTM.

Solicita que en definitiva se revoque la recurrida y se desestime la demanda a su respecto y que en caso contrario, se le conceda el plazo de 5 días hábiles desde la entrega de la receta médica.

III) A fs. 321 y ss. se presentó la representante de la parte actora interponiendo recurso de apelación, fundándose en síntesis en que si bien podría entenderse que en cuanto existe condena respecto a la pretensión deducida no habría agravio para su parte, al tratarse de dos demandados, existe lo que la doctrina ha llamado agravio eventual. En caso de que el Tribunal entendiera que la responsabilidad recae exclusivamente en el FNR, el justiciable quedaría en segunda instancia sin posibilidad de que su derecho encuentre amparo. Por ello interpone recurso de apelación fundado en dicha consideración en la hipótesis de que se efectivice dicho agravio eventual.

IV) A fojas 330 y ss., la actora evacuó el traslado conferido (abogando por la confirmatoria de la impugnada) e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del 45 de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Constitución, la que fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 317 del 27/4/2023, declarando inconstitucional e inaplicable dicha normativa para el caso de obrados (fs. 353 y ss.).

V) A fs. 340 y ss. se presentó el FNR evacuando el traslado conferido, abogando por la confirmatoria de la impugnada a su respecto.

VI) Por providencia Nº 1484/2023 del 5/06/2023, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 6/06/2023 (fs. 2366 vto.). Encontrándose de licencia la Sra. Ministra natural Dra. M.A. de S., se procedió al sorteo de rigor, habiéndose asignado el conocimiento a la Sra. Ministra Dra. C.C.C..

Estudiadas las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, se procede a dictar el presente dispositivo en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala integrada, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por el recurrente no resultan de recibo.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció el actor, de 58 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es portador de Cáncer de Pulmón, tal como emerge del informe médico realizado por la Dra. A.S., la que le asiste en COSEM.

En 2021 consultó por dolor a nivel de hueso ilíaco con características de organicidad.

Estudiado a través de centellograma óseo se evidenció captación de hueso ilíaco, realizándose biopsia quirúrgica donde surge compromiso de partes blandas por adenocarcinoma pobremente diferenciado de pulmón.

En PET de setiembre de 2021 se evidenció nódulo sólido hipermetabólico en lóbulo superior izquierdo compatible con primario conocido. Adenopatías hipermetabólicas de la venta aortopulmonar compatibles con secundarismo ganglionar. Lesión lítica hipermetabólica única de ala ilíaca izquierda compatible con secundarismo óseo.

El perfil molecular es Status PDL-1 negativo, TC 0 %, ALK negativo, Status ROSI negativo, S., Foundation One evidencia TMB 14 recomiendan ATEZOLIZUMAB. Recibió radioterapia y C. y P. como mantenimiento logrando en enero de 2022 estabilidad lesional.

En junio de 2022 se constató leve aumento de tamaño de nódulo pulmonar apical izquierdo, discreto aumento de ganglios en región ilíaca primitiva izquierda, no configurando anenomegalias, continuando con P., escenario que se reitera en julio de 2022, y dada la progresión pulmonar se decide realizarle radiocirugía.

En enero de 2023 se evidenciaron adenimegalias retroperitneales no presentes en estudio previo, configurando progresión lesional retroperitoneal.

En ese contexto, ante progresión lesional luego de quimioterapia, discutido el caso en Ateneo Oncológico, se le indicó tratamiento en base a ATEZOLIZUMAB.

Dicho medicamento no está incluido en el PIAS ni el FTM para esta situación, por lo que presentó ante el MSP y el FNR solicitudes del medicamento mencionado, habiendo el último contestado en forma negativa y previendo la contestación del MSP en igual sentido y no pudiendo esperar ya que la Administración cuenta con 150 días que conspiran perjudicialmente con su situación de salud, atento a su progresión estrepitosa, es que promueve la presente.

La eficacia y seguridad del ATEZOLIZUMAB fue objeto de estudio en un ensayo de fase III aleatorizado.

Alcanza con analizar la bibliografía nacional e internacional para advertir que la indicación efectuada es la correcta para el caso de obrados.

El ATEZOLIZUMAB está incluido en el FTM para el cáncer de pulmón a células no pequeñas, pero no así para la enfermedad que padece el accionante (que es a células pequeñas), violándose así el principio de igualdad.

La utilización del medicamento, pese a estar indicada en casos...