Sentencia Definitiva Nº 141/2022 de Suprema Corte de Justicia, 10-08-2022

• Fecha: 10 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 141/2022 10/8/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ M.S.P. y otro. AMPARO”, IUE: 2-21105/2022; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, contra la sentencia Nº 29/2022, dictada el 12 de Mayo de 2022, por la Sra. Jueza Letrada Suplente de la Capital, Dra. K.C..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, la Sra. Magistrada de primera instancia, condenó al Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P.) y al Fondo Nacional de Recursos (en adelante FNR), - a suministrar a la actora AA, el medicamento PEMBROLIZUMAB, por todo el tiempo que su médico tratante lo indique, en un plazo de 72 horas, bajo apercibimiento. Sin condenaciones especiales. -fs. 134-138 vto.-

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la Dra. M.P., representante legal del M.S.P., recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 143148 vto. A fs. 150 comparece la representante legal del Fondo Nacional de Recursos, haciendo lo propio, esgrimiendo los agravios allí explicitados.

Sustanciada la impugnación, la actora evacua el traslado conferido a fs. 161 y ss., abogando por la confirmatoria de la recurrida e interponiendo excepción de inconstitucionalidad. A fs. 179 evacúa el traslado conferido el F.N.R. del recurso interpuesto por el M.S.P.

3- Por providencia No. 1242 de 30/5/2022 -fs.180-, se suspende el procedimiento y se elevan las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia, conforme al arts. 508 y ss del CGP.

Por sentencia 463 de 7/6/2022, dictada por la Corporación, se declaró inconstitucionales los arts. 7 inc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley NO. 18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la parte actora.

Desestímase el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la ley No. 18.211 y 10 de la ley No.18.335.

4- Franqueada la alzada por resolución No. 1951/2022, con fecha 05 de agosto de 2022, los autos son recibidos por este Tribunal. Previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1º LOT), la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia dictada, por lo que se dirá.

2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada:

2.1 - A fs. 98 y sgtes. comparece la actora AA, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle el medicamento PEMBROLIZUMAB, en las dosis y por el tiempo que indique el médico o los médicos tratantes, bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes.

Afirma la actora que tiene 71 años de edad, y es portadora de LINFOMA DE HODGKIN CLÁSICO E IVB, tal como surge del informe médico realizado por la Dra. S.R., quién la asiste en el Hospital de Clínicas.

Debutó en la enfermedad en el año 2002, habiendo recibido diferente líneas de tratamiento: poliquiometerapia en base a CHOP, por 6 series que finalizó en diciembre de 2020; luego se pasó a tratamiento de segunda línea con protocolo GEMOX por 6 ciclos finalizados el 18 de diciembre de 2021. Actualmente se constató nueva progresión de la enfermedad, indicándole los médicos tratantes un tratamiento con PEMBROLIZUMAB.

Explica la accionante que le es imposible costear el medicamento, cuyo valor es de $ 152.656 que corresponde a una dosis de 100 mg, requiriendo 200 mg cada 21 días, no teniendo los recursos económicos para ello, siendo su único ingreso económico el que percibe de una pensión que le sirve el BPS, por la suma de $ 11.664.

El fármaco reclamado está registrado en el FTM pero para otras patologías diferente a la que cursa la actora; encontrándose registrado en el país por el Ministerio de Salud Pública con el número 45052, siendo comercializando por el Laboratorio Cibeles.

Se efectúo la petición ante el MSP y FNR, no habiendo prosperado la misma.

El fármaco está indicado para la patología del accionante; contando a su vez con profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad., siendo aprobado por la FDA y EMA.

No obstante, dicha autorización para su venta, a pesar de la abundante evidencia científica respecto a la efectividad del medicamento, el mismo no ha sido incluido en el FTM para el tratamiento de su patología, no existiendo razones científicas para su no inclusión.

Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida.

3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del mismo ni la situación económica de la actora, quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico tratante.

4- Agravios FNR -fs.150 y ss-, Expresa la apelante que el fármaco PEMBROLIZUMAB no fue incluido por el MSP en el FTM para la patología de la actora, sino para otras dos patologías claramente distintas: para carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado y para el tratamiento sistémico del melanoma cutáneo avanzado. En consecuencia, es clara la falta de legitimación pasiva del FNR. Es el MSP quién define las prestaciones que tendrán un financiador adjudicado PIAS y también define los medicamentos que tendrán un financiador adjudicado (FTM). Dichas inclusiones y para las patologías que ellas definen son las que generan responsabilidad de cobertura. Sin esa definición tal obligación no existe. El FNR es una persona pública no estatal, que actúa dentro de un marco jurídico regulatorio, por lo cual no hay en su conducta un hecho que pueda catalogarse como manifiestamente ilegítimo. Asimismo, entiende que no es de aplicación el art. 409 y 410 de la ley 19.889.

5- Agravios MSP La representante legal del M.S.P, postuló agravios respecto a la incorrecta imputación de ilegitimidad manifiesta por no suministrar el fármaco reclamado. Afirma que no existe de su parte una actividad manifiestamente ilegítima, ya que los fármacos denegados no están incluidos en el F.T.M. Reitera que no es dispensador de medicamentos y que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto de las personas al suministro de medicamentos; sino que tal derecho al acceso a fármacos está limitado en los términos del art. 7 de la ley 18.335.

Se verifica total legitimidad en su actividad, porque ha cumplido cabalmente con todas sus competencias públicas determinadas por normas constitucionales y legales.

Cita jurisprudencia que avala su posición.

Análisis de los agravios

Ingresando en el objeto de alzada, por orden lógico se analizarán primero los agravios esgrimidos por el F.N.R en su...