Sentencia Definitiva Nº 144/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 17-08-2022

• Fecha: 17 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO CIVIL ORDINARIO

SEF 144/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra redactora: Dra. M.B.P..

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 17 de agosto de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “BRAYKE S.A C/ DUCSA – Daños y Perjuicios”. I.U.E 2-53965/2018, venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 86/2021 de fecha 18 de noviembre de 2021 (fojas 1397 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado en lo Civil de 16 to. Turno, Dr. H.R..

RESULTANDO:

1. En el marco de la audiencia preliminar celebrada el 12/12/2019 (a fojas 713 y ss.) se dictó la sentencia interlocutoria N° 3776/2019 en donde se mantiene la recurrida por la que declaró inadmisible la prueba documental, a excepción de la obrante a fojas 106 a 114, 124 a 270, 272 a 281, 289 a 291, 293 a 296, 298, 316 a 319, 341 a 342, ya que se trataba de copias fotostáticas.

2. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 86/2021 (fojas 1362 y ss.) se resolvió desestimar la demanda impetrada. Sin especial condena.

3. Contra la referida sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación (a fojas 1397 y ss.), invocando como agravios:

a) Se padece error en la impugnada por no colocar, en su justo centro, el caso de autos. No se discute que Ducsa bajó los costos ni se sostiene que B. cotizó un precio menor que el de las adjudicaciones. El punto es el daño que la actora reclama surgió por el abatimiento del costo del servicio (única causal por la que B. no fue adjudicataria, según reconoció la propia DUCSA), y éste fue el resultado del abuso del derecho ¿Por qué abuso? Porque DUCSA permitió y autorizó que las adjudicatarias se cartelizaron para bajar sus cotizaciones, no computando los costos del predio y de la vigilancia nocturna que todos los demás oferentes (no solo BRAYKE) presentaron y no fueron seleccionados. No se discute que DUCSA bajó los costos (lo que hubiera logrado aun aceptando la propuesta del recurrente) sino cómo hizo para bajarlos y cómo se logró esa eficiencia en el “llamado a precios”, en el proceso de adjudicación y contratación de las adjudicatarias.

Se dijo en la impugnada que la demandada acreditó que “…el elemento costo del servicio fue el criterio que definió la selección…”, sumado a la temporalidad del proceso licitatorio, pues si éste hubiera sido “…un año después…(el) proceso de valoración probatoria podría ser otro…”, centrándose la impugnada en la Cláusula 2 del Pliego de Condiciones que como “condiciones generales” disponía que “Podrán presentarse al llamado todas aquellas empresas profesionales de cargo dedicadas al transporte de cargas que cumplan las condiciones establecidas en el Pliego, las cuales tiene por objeto garantizar a los Oferentes la igualdad de oportunidades y transparencia…”. “Si DUCSA entendiera… que los distintos Oferentes o alguno de ellos hubieren practicado políticas anticompetitivas y/o colusivas, ésta se reserva el derecho de rechazar las ofertas de las empresas que hubieran actuado de esa forma…”.

Los oferentes no podrán celebrar acuerdos entre sí o con terceros con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia de acuerdo a lo dispuesto por la normativa vigente, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposiciones vigentes…”. Es decir que existía una prohibición expresa de cartelización de los oferentes, lo que se sancionaba en forma expresa.

A diferencia de lo planteado en la demanda, se entendió en la apelada que no podía pretenderse que los oferentes contaran con toda la documentación al momento de la presentación, y que era desmedido exigir, antes de la selección, que todas las interesadas cumplan con las formalidades cuando no sabían si luego serían seleccionadas o no.

Sin embargo, esto no fue lo que ocurrió ni lo que se pretendió. La Cláusula 3 del Pliego de Condiciones exigía contar con un predio para realizar la guarda de los vehículos y jaulas hasta 10 kilómetros de las plantas de envasado de ANCAP ubicadas en Camino Lecocq 1013 y 1031 y así lo entendieron los oferentes, quienes cumplieron con el requisito en sus presentaciones. Además, si se observa el expediente administrativo que DUCSA agregó en soporte digital, se advierte que todas las empresas oferentes, salvo las adjudicatarias y la empresa KELGIN, presentaron un predio para la guarda de los vehículos y jaulas. También debe tenerse presente que los oferentes debían ser empresas profesionales de carga vinculadas con ANCAP, por lo que no parece posible que no contaran con un predio cercano a las plantas.

La Cláusula 3 del Pliego del “llamado” realizado por DUCSA, referida al “OBJETO”, dispone que en éste se establecen los requisitos técnicos y condiciones generales que regirán la contratación de los servicios de transporte y entrega de garrafas de 13 kg de GLP y cilindros de 45 kg a los agentes del interior del país y de Montevideo.

Dentro de esta misma Sección, la cláusula 3.3.4 establece en cuanto a los requisitos adicionales, en términos imperativos, que el adjudicatario deberá contar con un predio y con las habilitaciones correspondientes al inicio del contrato. Asimismo, en el documento de “Aclaraciones y Modificaciones al Pliego” en el punto 3.3.4 se dispuso que DUCSA tendrá una tolerancia de 5 km respecto a lo solicitado en el Pliego de Condiciones, pudiendo el predio del Adjudicatario estar ubicado a una distancia máxima de 15 km de las plantas de envasado, siempre y cuando dicha distancia no afectare los tiempos de respuesta.

A su vez, DUCSA había estructurado la selección a través de la apertura de dos sobres, el primero referido a la presentación del oferente y referencias, y el segundo y último relativo a la oferta. El segundo sobre sólo se abría si la empresa superaba lo establecido para el primero. En esta etapa (presentación de la oferta) debía detallarse la dirección y la superficie en metros cuadrados del predio de guarda de vehículos, de conformidad a lo dispuesto por el literal g de la Cláusula 5 del Pliego.

Esto significa que al momento en que los oferentes debían presentar el predio era con la presentación de sus ofertas, es decir que su presentación en la oferta (apertura del segundo sobre) y esto era obligatorio y no meramente facultativo.

El pliego no fue redactado por los oferentes ni por BRAYKE sino por DUCSA y eso es lo que se exigió, fuera o no desmedido. Seguramente el razonamiento es el inverso, si DUCSA lo exigió, no lo debió haber considerado “desmedido” o “ilógico”, como lo calificó la atacada.

Y aun cuando esto último no se admita y se insista en la irracionalidad de la exigencia, el inciso 2 del art. 1304 del C. Civil sienta como principio general de interpretación la regla contra stipulator. Y, en el caso la cláusula contenida en el Pliego de Condiciones, obviamente, fue extendida por DUCSA.

Todos los oferentes presentaron un predio en sus ofertas, tal como emerge del expediente administrativo que DUCSA agregó en soporte digital, con la única excepción de las adjudicatarias y, tal vez, la firma KELGIN.

Así: a) CARGLOBAL-ZAMA ofreció un predio en Camino Melilla 7745 y Ruta 5, con una superficie de 5.000 m2, disponible para ser arrendado y a 10 km de las plantas y con plano-mapa de su ubicación (pág. 262-263 del Legajo Completo de “llamado” presentado por DUCSA en formato digital); b) GAFESUR & EXPRESO RUTA 5, en A.R.N.° 1351 padrón N° 43.702 a 3,6 km de las plantas (pág. 307 del Legajo); c) HUDYN en Camino Fauquet y Camino Aymara de 28.195 m2 o en Camino Fauquet Nº 8117 de 42.000 m2 con compromiso de compra o arrendamiento y con plano-mapa de su ubicación (fs. 313 y 319 del Legajo); d) KELGIN anuncia un pre-acuerdo con propietario de un terreno sobre Ruta Perimetral (pág. 378), no ofreciendo mayores datos; e) PALEO, en Camino Teniente Galeano nro. 2366 (pág. 385-386 del Legajo); f) ADETOR (ZANELLI) en Camino Perrugoría s/n a un km.de LA PAZ, padrón nro. 5078 ubicado a 13 kms de las plantas y con una superficie de 12.506 m2 (pág. 426 del Legajo), lo cual constituye otra irregularidad más, dado que ZANELLI no podía ofrecer este terreno (que es donde actualmente guardan los camiones y jaulas las adjudicatarias), pues ese terreno es propiedad superficiaria de DUCSA desde el año 2011 (ver hecho nuevo, acta notarial y certificado registral), manteniendo ZANELLI tan sola la nuda propiedad. Éstas son todas las otras empresas que pasaron a la última etapa de la selección además de la actora y las tres adjudicatarias, en tanto que LIDECAR SA y LEIBO fueron eliminadas (páginas 51, 54 y 58 del Legajo).

Incluso, la testigo O. (funcionaria de DUCSA) admitió que los oferentes tenían la obligación de acreditar que ya tenían un predio en la distancia de 15 km en la presentación de las ofertas, a la apertura del primer y segundo sobre (testigo O., 22/9/2020, pista 4, minuto 13:35 a 15:30).

La excusa, para salir del paso, fue burda: no solo porque la cláusula 3.3.4, establecida en lenguaje imperativo decía lo contrario, sino porque si hubiera sido como éstos declararon falsamente, no se entendería la razón por la que todos los oferentes presentaron sus predios en sus ofertas. Y tampoco podía ser cierto, porque sin identificación de predio, no se podía saber si era apto para el servicio y si se encontraba dentro del radio de los 15 kms exigidos en el Pliego.

No se trataba de cualquier predio, sino que debía ser apto para la guarda de vehículos y jaulas. Y esto suponía la identificación del mismo.

b) Ninguno de los tres adjudicatarios –al momento de su presentación- contaba con un predio propiamente dicho, no obstante lo cual DUCSA permitió su presentación en lugar de descalificarlos por no cumplir con el requisito.

No se pretende sostener que las adjudicatarias debían tener el predio en propiedad...