Sentencia Definitiva Nº 145/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 28-06-2023

• Fecha: 28 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 145/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 28 de junio de 2023

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “D.D. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-44810/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 157/162 v., contra la sentencia definitiva Nº 41/2023 del 5 de junio de 2023 de fs. 154/156, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. A.M.B.A..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se desestimó la acción de amparo.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs.

157/162 v. manifestó que le agravia la desestimatoria, reseñando que la actora es una mujer de 71 años que hace 4 años fue sometida a una cirugía cardíaca a cielo abierto, en la cual se reemplazó su válvula mitral de nacimiento por una protésica (tratamiento bajo cobertura del FNR); y hoy necesita un reemplazo de esa válvula en forma urgente por una nueva válvula mitral protésica, debido a que presenta un defecto valvular que hace que el corazón no cumpla correctamente su función, lo que la expone a un deterioro clínico progresivo y acelerado, además de la posibilidad de sufrir muerte súbita. La misma ya no es posible que sea reemplazada por cirugía abierta, por lo que se acciona para el suministro del implante valvular mitral por acceso valvular periférico vía transeptal (procedimiento similar al TAVI, pero en vez de reemplazar la válvula aórtica, se reemplaza otra de las cuatro válvulas cardíacas que es la mitral). La patología de la actora, así como la necesidad de recambio valvular mitral no fueron hechos controvertidos, razón por la cual no se solicitó pericia para dirimir la situación.

Agravia a esta parte que la recurrida sostenga que no existe ilegitimidad manifiesta en el accionar de los demandados, en tanto se desconoce la existencia de un interés superior del adulto mayor que brinda a la actora una tutela normativa tuitiva de la salud y forma parte del bloque de constitucionalidad. El tratamiento por el que se acciona tiene intención curativa, específicamente del defecto mecánico en la válvula mitral, que no puede ser paliado con medicación, pero sí subsanado con un reemplazo valvular. Ha quedado acreditado que el reemplazo valvular es la única alternativa de tratamiento para la actora, que de no acceder al a misma, se enfrenta a una pérdida de chance, que acarrea su probable muerte en un futuro cercano.

Sostuvo que en la especie se viola el principio de igualdad en tanto debería tratarse desigual a los desiguales. En tal sentido, la negativa resulta ilegítima porque ofrece la cobertura de reemplazo valvular mitral a cielo abierto, pero no contempla la particular situación de los pacientes que por haber sido sometidos previamente a una cirugía cardíaca a cielo abierto y en razón de la fragilidad que per se conlleva su edad, tienen absolutamente contraindicado una nueva cirugía similar; pero a la vez, se enfrenta ante una muerte segura por no acceder al reemplazo valvular por el que se acciona.

Por otro lado, sostuvo que la A quo incurre en error al acoger la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR en tanto el mismo es alcanzado por el artículo 44 de la Constitución en tanto ha sido creado por la necesidad del MS de delegar parte de sus cometidos. Conforme a la normativa vigente, el FNR participa protagónicamente en la decisión de inclusión de procedimientos y dispositivos a su cobertura.

3. El codemandado Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 166/172 v. manifestando que debe confirmarse la recurrida en tanto, tal como sostuvo la A quo, conforme a la prueba documental valorada, la conducta del MS no puede ser considerada ilegítima para el caso en estudio. El MS en toda instancia actuó con legitimidad, conforme a lo prescrito en la Constitución y las leyes.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que se consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado.

Agregó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos y/o procedimientos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud. Una condena implicaría desconocer absolutamente el proceso de inclusión de fármacos y tratamientos en el sistema de salud, destacándose que el MS no tiene como rol el dispensar medicamentos.

4. El Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 174/176 v. manifestando que el FNR es una persona jurídica y, por mandato constitucional, no puede hacer más que aquello que la ley le asigna dentro de su competencia, que, en el caso, es la cobertura financiera de los procedimientos de medicina habilitados por el MS. La confección del PIAS es competencia del MS. El procedimiento médico requerido en autos (procedimiento mitral valve in valve mitral viv) no está incluido en el PIAS bajo la cobertura del FNR.

Sostuvo que no es de aplicación lo dispuesto en la Ley Nº 19.889 en tanto ha sido derogado por los artículos 682 a 684 de la Ley Nº 19.889. En virtud de ello y de que el procedimiento, como ya se dijo, no ha sido incluido bajo la cobertura financiera del FNR, no existe acciona de esta parte que pueda ser tildado de manifiestamente ilegítimo.

5. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1626/2023 del 21 de junio de 2023 (fs. 178), se asignó esta Sala (fs. 180) y recibidos los autos en el Tribunal el 22 de junio de 2023 (fs. 180 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó confirmar la sentencia apelada en cuanto estimó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, y revocarla, en cuanto desestima la demanda respecto del Ministerio de Salud, condenando a dicho codemandado, conforme se dirá.

II. Corresponde en primer lugar analizar los fundamentos por los que se confirmará la recurrida en tanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el codemandado FNR; estimándose que los agravios de la parte actora, respecto a este punto, no son de recibo.

Así, la Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición de que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS, como es el caso de autos. Y al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente sentencia de esta Sala Nº 271/2022, en la que se trataba un caso análogo al presente de solicitud de otro tratamiento que no estaba incluido en el PÍAS; y donde el Tribunal sostuvo: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR,...