Sentencia Definitiva Nº 146/2023 de Suprema Corte de Justicia, 28-06-2023

• Fecha: 28 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 146/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 28 de junio de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-26566/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 136-139 vto. y por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 141-146 vto., contra la sentencia definitiva Nº 21/2023 del 13 de abril de 2023 de fs. 127-132, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civl de 7º Turno, Dra. V.G..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió el amparo y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar el medicamento PEMBROLIZUMAB a la actora por el tiempo que sea necesario conforme indicación de su médico tratante, en plazo de veinticuatro horas. Desestimó la demanda en relación al Fondo Nacional de Recursos atento a su falta de legitimación pasiva. Todo sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 136-139 vto. manifestó que le agravia que se haya desestimado el accionamiento respecto al FNR en tanto éste es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población. Siendo persona pública, fue creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo para salvaguardar el acceso a la salud de forma equitativa e integral.

Agregó que la Comisión Honoraria administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución. Además, el fármaco requerido está incluido en el FTM. El FNR niega a la actora la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, lo que configura un accionar manifiestamente ilegítimo.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 141-146 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no existe accionar manifiestamente ilegítimo del MSP, quien ha cumplido con todos los cometidos que tenía a su cargo. El Estado dio cabal cumplimiento al artículo 44 de la Constitución en cuanto al derecho a la salud, creando el SNIS y aprobando un listado taxativo de medicamentos prioritarios para la salud.

Por otra parte, sostuvo que el fármaco requerido en autos se encuentra incluido en el FTM pero no para la patología de la actora. El artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM. El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales pero carece de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 152-162 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que el apelante actúa en forma manifiestamente ilegítima al negar a la actora la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida pese a no haber controvertido ni la patología, ni la pertinencia del tratamiento ni mucho menos la imposibilidad económica de la actora de solventar el fármaco en forma privada. Los argumentos de tipo formal no deben admitirse cuando se trata de derechos fundamentales vulnerados. Destaca que el fármaco solicitado se encuentra registrado en el país e incluido en el FTM.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 179-182 vto. manifestando que el agravio de la actora no es directo en tanto el medicamento solicitado ha sido otorgado por sentencia de condena al MSP. En obrados se probó que el fármaco requerido está bajo la cobertura financiera del FNR pero no para la enfermedad que padece la actora: cáncer de cuello uterino. La parte actora ignora de manera contumaz el principio de especialidad que guía la actuación de esta persona de derecho público que no integra el Estado.

6) Por Sentencia Nº 445/2023 del 25 de mayo de 2023 (fs. 170-171), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1961/2023 del 23 de junio de 2023 (fs. 184), se asignó esta Sala (fs. 189) y recibidos los autos en el Tribunal el 26 de junio de 2023 a las 16:35 horas (fs. 289 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista aunque sí para otras patologías, como es el caso del PEMBROLIZUMAB requerido en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 116/2023, en donde la Sala, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento PEMBROLIZUMAB, expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluidas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-

Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.”

Pero a estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las...