Sentencia Definitiva Nº 158/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 10-08-2022

• Fecha: 10 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 158/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 10 de agosto de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-19823/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 161-169, contra la sentencia definitiva Nº 27/2022 del 3 de mayo de 2022 de fs. 158-160 vto., dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. A.M.B.A..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos. Asimismo, se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento RIBOCICLIB (de acuerdo a lo que indique el medico tratante y durante el tiempo que sea necesario) en el plazo de 5 días y sin dilaciones. Todo sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 161-169 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se ha configurado la ilegitimidad manifiesta requerida para que prospere la acción de amparo. Sostiene que la Secretaría de Estado ha actuado en todo momento conforme a lo prescripto en la Constitución y las leyes, por lo que no puede catalogarse su accionar como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontarlo, sino que lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Indicó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por este Ministerio e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. La sentenciante desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

Afirmó que la recurrida desconoce la separación de poderes y que se desaplicaron las L. Nº 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 173-183 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacuó el traslado manifestando que en la especie se configuró la ilegitimidad manifiesta ya que el apelante interpreta el artículo 44 de la Constitución en forma tergiversada. El MSP es responsable de dar respuesta a la problemática de los medicamentos de alto costo y asegurar los medios de asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes.

Afirmó que el MSP no controvirtió ni la enfermedad, ni la eficacia del tratamiento; por lo que el demandado actúa con ilegitimidad manifiesta al negar a la accionante la única opción terapéutica adecuada para el caso, oponiendo exclusivamente cuestiones formales.

Expresó que no es de recibo el agravio de la separación de poderes ya que con el agravio pretende no cumplir una condena judicial para una paciente gravemente enferma, por el hecho de que ha cumplido sus cometidos.

4) Por Sentencia Nº 453/2022 del 7 de junio de 2022 (fs. 188), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211, y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1958/2022 del 5 de agosto de 2022 (fs. 197), se asignó esta Sala (fs. 199) y recibidos los autos en el Tribunal el 5 de agosto de 2022 a las 15:45 horas (fs. 199 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 35 años de edad que padece cáncer de mama. Ante su cuadro clínico, su médico tratante indicó RIBOCICLIB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM.

Cabe destacar lo expresado por la Dra. D.A. en informe pericial de obrados, por cuanto sostuvo que “Ribociclib (…) es una opción adecuada y acorde con las guías terapéuticas, en este caso clínico de cáncer de mama metastásico con receptores hormonales positivos dado el beneficio generado en sobrevida global (24,2% más vivas a los 42 meses, y más de 10 meses en sobrevida global), sobrevida libre de progresión (más de 10 meses) y tasa de respuesta (11%) (...)” (fs. 131).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento RIBOCICLIB en el FTM, sino que lo suministre a la actora y ello es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) La Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MSP, reiterando, en tal sentido, la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo del medicamento RIBOCICLIB (no incluido en el FTM).

Así, esta postura se sostuvo en recientes Sentencias N° 10/2021, N° 23/2021, N° 41/2021, N° 49/2021, N° 79/2021, N° 83/2021, 136/2021, 149/2021, 207/2021, 52/2022 y 140/2022 donde, como se dijo, se tratan todos casos análogos al presente de solicitud del medicamento RIBOCICLIB que no está incluido en el FTM.

Específicamente en Sentencia N° 140/2022 se expresaba que: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11;...