Sentencia Definitiva Nº 162/2022 de Suprema Corte de Justicia, 12-09-2022

• Fecha: 12 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 162/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 12 de setiembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AAA C/ MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-32583/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva de primera instancia No 55/2022 dictada el 30/6/2022 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2° Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió hacer lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR y amparar la demanda y en su mérito, se condenó al MSP a suministrar al actor, con plazo de cinco días, el medicamento NIVOLUMAB, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante el periodo de tiempo que éste indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la Ley 16.011. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 237 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión, el codemandado MSP interpuso recurso de apelación (255 y sgtes.) expresando como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada, por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

El MSP actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no podría catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo, como adujo el a quo.

Para procederse a la agregación de medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la inclusión del mismo. No se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia.

b) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por el a quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoció el principio de separación de poderes.

f) No fue solicitado el registro del fármaco pretendido por ningún laboratorio. Al no estar siquiera incluido en el Registro que realiza el MSP, tampoco podría estar incluido en el Anexo III del FTM.

g) El fallo obliga al MSP a incumplir la legislación vigente en materia de medicamentos y le somete a cometer las infracciones que éste mismo debería de sancionar. Sería impensable que la máxima autoridad sanitaria de nuestro país avalare un tratamiento en condiciones como las pretendidas.

h) La atacada desaplicó las leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

i) Se desconoce la importancia del Registro de Medicamentos, deber impuesto por el legislador regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus decretos reglamentarios N° 521/984 y 324/999, y cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las personas que reciben medicación.

III) A fs. 268 y sigtes., la actora evacuó el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los arts. 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335 y art. 51 literal b y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna, la que fue resuelta por Sentencia Nº 572 del 02/08/2022, declarando inconstitucionales e inaplicables para el caso de obrados los arts. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211, desestimando lo demás (fs. 285 y sgtes.). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 1992/2022 del 7/9/2022, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 7/9/2022 (fs. 300 vto.) y se procedió a estudiar las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercereo de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de revocar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, en cuanto condena al MSP y en su mérito, desestimará la demanda, en todos sus términos.

II) El “ tema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció el actor promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 171y sgtes.).

Indicó que es portador de cáncer de riñón, tal como emerge del informe del especialista que le trata en el Círculo Católico y de la historia clínica agregada.

Recibió RADIOTERAPIA en las lesiones óseas e inició tratamiento en base a PAZOPANIB en noviembre de 2021 con buena respuesta clínica.

En abril del 2022 presentó fractura patológica de húmero derecho.

Fue valorado con TAC y CENTELLOGRAMA ÓSEO y se constató progresión.

Por ello, su médico tratante se planteó como nueva opción terapéutica, el fármaco NIVOLUMAB ya que demostró mayor beneficio en cuanto a sobrevida global y sobrevida libre de progresión.

En virtud de que el NIVOLUMAB no se encuentra dentro de las prestaciones obligatorias de los prestadores de salud, realizó la petición del mismo ante el MSP y el FNR.

En nuestro país el fármaco pretendido es importado por el laboratorio SCIENZA. Se ha utilizado en múltiples oportunidades. El medicamento es ingresado al país por el procedimiento creado por el MSP: uso compasivo. Mediante la Ordenanza 692 del 9/9/2013 se resolvió aprobar el mecanismo para el ingreso al país de medicamentos de uso humano y productos médicos no registrados, destinados a un paciente que haya recibido una prescripción específica, bajo la responsabilidad del médico tratante, lo que es el caso de obrados, por lo que el único obstáculo es el económico.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costearlo en forma privada.

La utilización del medicamento, pese a estar indicada en casos específicos, se encuentra obstaculizada por dos razones: una de índole económica, su alto costo y otra es...