Sentencia Definitiva Nº 178/2022 de Suprema Corte de Justicia, 17-10-2022

• Fecha: 17 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO DE FAMILIA

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno
Ministra redactora: B.L. de las Carreras
Ministros Firmantes: M.d.C.D.S., C.D.A.
M.D.:
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y
OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO”, IUE 2-40581/2022, venidos a
conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
definitiva N°127/2022 de fecha 10/8/2022 de fojas 198/212, dictada por el Sr. Juez Letrado de
Familia de 23er Turno. Dr. R.S.E..
RESULTANDO:
1.- Por la recurrida se falló: “Acogiendo la acción de amparo promovida y, en su mérito,
condenando al Estado – Ministerio de Salud Pública a proporcionar a XX
acuña el medicamento solicitado B. en el plazo de veinticuatro horas, bajo las
condiciones y durante el lapso que prescriba el equipo médico tratante.”
2.- El MSP a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas 215 y siguientes.
Manifiesta en síntesis que no comparte los extremos de la resistida en virtud de que no se han
configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la acción de amparo impetrada
contra el compareciente. En toda la instancia actuó con entera legitimidad conforme lo
prescribe la Constitución y la Ley. En la especie no se está ante una actividad administrativa
del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de
amparo. El a quo considera ilegitimidad manifiesta al no suministrarse un medicamento
solicitado por la actora, frente a lo cual caben las siguientes consideraciones: que lo que
consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones
de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías
diseñadas por el Estado, MSP, a través de los mecanismos que ésta haya dispuesto mediante
la ley y decretos. Cita jurisprudencia. Que el art. 7 inciso segundo de la ley N° 18.335 limita el
derecho de acceso a los medicamentos, disposición que fue declarada constitucional en
reiteradas ocasiones por la SCJ, procediendo actualmente el rechazo anticipado de las
excepciones interpuestas. Cita jurisprudencia.
Señala que el fundamento legal que regula la competencia de esta Secretaría de Estado se
encuentra establecido en la Constitución, en la Ley N° 9.202, los Decretos Ley Nos. 15.181,
15.443, 15.703, Leyes Nos 17.930, 18.211. En referencia a los procedimientos que deben
cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, ello fue establecido
en los Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006 y 4/010, los cuales reglamentan la forma en
que el Ministerio debe actuar, no incluyendo la obligación del Estado de brindar medicamentos
como en el caso de autos. Cita jurisprudencia.
En relación al plazo, se destaca que resulta de imposible cumplimiento ya que al tratarse de
una contratación pública que exige el manejo de fondos estatales, el proceso de adquisición de
lo pretendido se encuentra sometido a una rigurosa normativa, sobre la base del art. 33 del
TOCAF y bajo el control del Tribunal de Cuentas.
Solicita en consecuencia que se revoque la resistida.
3.- La actora evacua el traslado conferido, fojas 224 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de
la recurrida. Señala que el único agravio esgrimido por el MSP refiere a la condena a otorgar
un fármaco no registrado no es de recibo y debe desestimarse. Resulta indiscutido que la
obligación de brindar el único medicamento indicado en el caso concreto recae en el MSP,
habiendo quedado demostrada su sobrada eficacia y la carencia de medios económicos
suficientes para costearlo. Cita jurisprudencia.
Comparte con la Sede que existió ilegitimidad manifiesta del MSP al negarse a suministrar el
medicamento solicitado siendo que la situación de XX encuadra en la tutela prevista en el art.
44 inciso 2 de la Constitución, utilizando el apelante solamente una cuestión formal para
defenderse, la falta de registro del fármaco. De compartirse los argumentos por el apelante
esgrimidos, la responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y
brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos
suficientes desaparecería y el mandato constitucional se vería limitado al registro y/o
comercialización del medicamento en el país, sin importar los derechos fundamentales de las
personas. Cita jurisprudencia. No puede perderse de vista que la normativa en la que se funda
el MSP es infra constitucional y debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la
Carta Magna, por lo que el argumento esgrimido por el apelante no puede ser de recibo frente
a derechos fundamentales que se encuentran en peligro.
Agrega que la ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o
no con las normativas por él creadas, el Magistrado debe analizar si el Derecho se encuentra
vulnerado con ilegitimidad manifiesta, lo cual resulta plenamente probado al vulnerarse un
derecho humano fundamental inherente a la personalidad humana al negarle el medicamento
requerido.
Solicita que se confirme la resistida.
4.- Por auto No 5526/2022 de fecha 7/10/2022 se franquea la alzada para con efecto
suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido el 11/10/2022 por el
Tribunal y por mandato verbal N° 211/2022 de fecha 12/10/2022 se dispuso el pase a estudio
de los Sres. Ministros en forma conjunta, integrándose la Sala con la Sra. Ministra Suplente
Dra. Diperna por licencia del Sr. Ministro Dr. M.. Alcanzado el acuerdo se dicta la presente
sentencia.
CONSIDERANDO:
1.- El Tribunal integrado y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la sentencia apelada,
por los fundamentos que se expondrán.
2.- La recurrida amparó la pretensión de la parte actora y condenó al Estado-Poder Ejecutivo-
Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la niña XX el fármaco
BLINATUMOMAB en plazo de veinticuatro horas, en la forma y por el período que indique el
equipo médico tratante.
Los agravios formulados por el apelante refieren esencialmente a los siguientes puntos: a) no
se configuró un accionar ilegítimo del M.S.P. y menos aún que revista el carácter de manifiesto,
en tanto el medicamente requerido no está incluido en el Formulario Terapéutico de
Medicamentos (F.T.M.); b) el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo
irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos suficientes; c)
invoca el principio de separación de poderes, en tanto las decisiones de políticas de salud
pública son competencia del Poder Legislativo y Poder Ejecutivo, siendo que el M.S.P. realiza
el proceso de evaluación de cada fármaco como estrategia de tratamiento de una enfermedad
en el sistema de salud.
3.- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección
de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a
la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece
lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la
autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar
eficacia.
“Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo, se ha
interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta. El
amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las
delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la
salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S., Acción de A., pág.
166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos
humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial
privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser
inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los
procedimientos corrientes de prevención (Cfme: P.G., Ada en A tutela preventiva
das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do...