Sentencia Definitiva Nº 181/2022 de Suprema Corte de Justicia, 13-09-2022

• Fecha: 13 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 181/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 13 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-42331/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte . a fs. vto., contra la sentencia definitiva Nº 73/2022 del 26 de agosto de 2022 de fs. 202-216, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. M.A.F.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de legitimación pasiva del FNR y se desestimó la pretensión respecto del MSP.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 221-230 vto. manifestó que le agravia que se haya desestimado la demanda respecto de ambos demandados con fundamento de que el medicamento no está dentro del FTM, desconociéndose la exigibilidad de un derecho fundamental recogido a texto expreso en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución. La decisora utiliza únicamente una cuestión formal para desestimar la acción de amparo promovida por el actor siendo que se cumplen los requisitos exigidos por la Ley Nº 16.011 al configurarse la ilegitimidad manifiesta por la negativa a suministrar la única opción terapéutica y eficaz que permitirá al actor llevar una vida digna y de calidad.

Afirma que quedó acreditado en autos la pertinencia del tratamiento, así como la carencia de recursos económicos suficientes para costearlo. Afirmó que el artículo 44 de la Constitución es una norma autoejecutable y que los argumentos para la desestimatoria no pueden ser de recibo y debe ceder ante la vulneración del derecho fundamental del actor. Asimismo, la desestimatoria vulnera el principio de igualdad, ya que los demandados excluyeron el financiamiento del fármaco sin fundamento alguno.

Sostuvo que debe revocarse la apelada en tanto acoge la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR en tanto la Ley Nº 19.889 lo ha determinado como un ente financiador.

Afirmó que el medicamento solicitado en autos se encuentra registrado y apto para su comercialización, por lo que no se comparte la interpretación restrictiva de las normas aplicables.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 235-237 manifestando que en la especie no se configuró ilegitimidad manifiesta en tanto el FNR ha dado cumplimiento a toda la normativa vigente y no existe acción u omisión que haya afectado los derechos del actor.

Afirmó que no existe un derecho constitucionalmente protegido como pretende el apelante, ya que las normas supralegales establecen que los Estados deben adoptar medidas, y el FNR es una persona pública no estatal que no integra el Estado.

4) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 241-246 manifestando que el apelante hace una interpretación de la normativa aplicable al caso que no es la correcta en tanto, como se indicó en la contestación, la jurisprudencia no apoya la interpretación que sostiene.

Agregó que no se configuró actuar ilegítimo en la conducta desarrollada por el MSP. Expresó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra un principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos. Concluyó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos. Una condena que acoja la demanda implicaría desconocer y desatender el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2546/2022 del 9 de setiembre de 2022 (fs. 247), se asignó esta Sala (fs. 251) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de setiembre de 2022 (fs. 251 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de los integrantes naturales, habrá de confirmar la recurrida en tanto desestimó la demanda respecto al Fondo Nacional de Recursos, y revocarla en cuanto desestimó la demanda respecto del Ministerio de Salud Pública, condenando a dicho codemandado como se expresará.

II) En primer término, la Sala, estima que no son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la desestimatoria de la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 167/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye...