Sentencia Definitiva Nº 182/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 21-09-2022

• Fecha: 21 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 182/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de

S., Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 21 de setiembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ Fondo Nacional de Recursos y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-30203/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva No 50/2022 dictada el 30/6/2022 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno (Suplente), Dra. N.T.S.M..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento la Sra. Juez “a quo” resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR; b) amparar la pretensión de amparo contenida en la demanda respecto al restante co-demandado MSP y condenarlo a suministrar el medicamento NAB-PACLITAXEL a la actora en el plazo de 24 horas, conforme a las indicaciones de su médico tratante y mientras así lo determine. Todo, sin especial condena en el grado. (fs. 208 y sgtes.).

II) Contra dicha sentencia se alzó el M.S.P (fs. 231 y sgtes.), agraviándose en síntesis:

a) No se han configurado los extremos exigidos por la normativa que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del MSP.

La cartera ministerial actuó en toda instancia con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

b) No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP -mucho menos aún que revista el carácter de manifiesto- en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la normativa a la cartera ministerial demandada.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley o decretos.

El MSP no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

La a quo desconoció y desatendió absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de un tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma en que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

El medicamento objeto del presente accionamiento no está incorporado en el FTM porque tanto el Registro como la solicitud de inclusión en el mencionado formulario son recientes. El MSP no ha contado con la posibilidad de evaluar la eficacia y eficiencia del medicamento, de acuerdo a los mecanismos previamente señalados, sin los que no es posible tomar una decisión de inclusión o rechazo de incorporación al FTM.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

c) Se condenó al MSP sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que prospere la acción tentada (artículos 1 y 2 de la ley 16.011).

III) A fs. 252 y vto. compareció el representante del F.N.R. evacuando el traslado conferido, solicitando que se confirme la sentencia apelada a su respecto.

IV) A fs. 239 y sgtes. la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad en relación a los artículos 7 de la Ley 18.335 y 45 de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el MSP, abogando por la confirmatoria de su condena. La Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 609 del 02/08/2022, declaró inconstitucionales e inaplicables para el caso de obrados los arts. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211 (fs. 257 y sgtes.). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 2466/2022 del 13/9/2022, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 16/9/2022 (fs. 271 vto.) y se procedió a estudiar las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada.

II) Liminarmente, corresponde precisar que la declaración de falta de legitimación pasiva del F.N.R., no fue objeto de agravio alguno, por lo que no cporresponde al Tribunal pronunciarse al respecto.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció la actora, de 67 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR.

Indicó que es portadora de adenocarcinoma de páncreas, moderadamente diferenciado.

En el presente, se le ha identificado metástasis hepática así como quistes renales bilaterales y compromiso ganglionar.

A finales del pasado año fue sometida a una pancreatectomía, proceso quirúrgico en el que se extrae parcial o totalmente el páncreas. Desde el inicio de su enfermedad, su oncóloga tratante es la Dra. D.A. (en Médica Uruguaya), quien de acuerdo a lo anterior y a su buen estado general, le indicó tratamiento con GEMCITABINE y NAB-PACLITAXEL, todo lo que motiva el presente proceso.

El medicamento NAB-PACLITAXEL no se encuentra cubierto por el sistema de salud, ni a cargo de los prestadores, así como tampoco por parte del FNR, resultando accesible solo a aquellos pacientes que pueden comprarlo con sus propios recursos.

Las imágenes en la cola y cuerpo del páncreas fueron halladas en octubre del pasado año y, como consecuencia de ello, la derivaron a cirugía para la pancreatectomía, la que fue realizada en el mes de diciembre.

En dicha operación también le realizaron una biopsia del hígado, donde se confirmó la existencia de metástasis.

Luego de diversos estudios post operatorios, la Dra. Amarillo planteó su caso en Ateneo, y decidieron, junto con la Dra. G.R. y L.F., que debe iniciar tratamiento con GEMCITABINE + NAB-PACLITAXEL, considerando que el Folfirinox no es la mejor opción para la situación de su enfermedad.

Desde el mes de marzo se encuentra en quimioterapia con GEMCITABINE, cursando, al momento del accionamiento incoado, el 3er ciclo.

El Folfirinox cuenta con cobertura en nuestro país, pero tiene elementos negativos, requiere que la persona sea internada cada dos semanas para recibirlo y presenta muchas complicaciones en la salud de los pacientes a causa de la toxicidad del mismo, se indica para pacientes jóvenes, que tengan un excelente estado de salud y que no detenten comorbilidades.

En su caso, se descartó el Folfirinox porque, pese a su buen estado general, tiene hipertensión arterial y diabetes.

La indicación del medicamento pretendido está contenida en la página 194 de las Pautas de Oncología Médica de la Facultad de Medicina de la UDELAR de diciembre de 2015, referido al cáncer de páncreas, en situación de enfermedad diseminada para utilizar en primera línea en pacientes con adenocarcinoma de páncreas metastásico con buen índice de desempeño (ECOG PS 0 o 1).

Dicho medicamento había sido aprobado por la FDA y por la EMA. En nuestro país, el medicamento fue registrado y aprobado por el MSP el 19/08/2015.

El Estado lo viene adquiriendo en algunas de sus reparticiones.

En virtud de que el NAB-PACLITAXEL no integra el FTM efectuó, sin éxito, petición administrativa ante el FNR y el MSP, requiriendo el fármaco.

Existe consenso entre los estudios científicos internacionales, las sociedades y asociaciones más prestigiosas a nivel internacional y el cuerpo médico nacional, avalado por estudios y prácticas internacionales, respecto a que el NAB-PACLITAXEL es la droga indicada para el tratamiento en primera línea de pacientes con cáncer metastásico de páncreas, con buen índice de desempeño, lo que coincide con su caso.

La no inclusión del NAB-PACLITAXEL en el FTM conspira fatalmente contra el acceso igualitario a la salud, en virtud de que aquel ciudadano con posibilidades económicas puede adquirirlo, ya que su comercialización se encuentra autorizada por el MSP, mientras que quien no tiene posibilidades económicas no podrá acceder al mismo.

Cada ampolla de 100 mg del medicamento pretendido tiene un costo...