Sentencia Definitiva Nº 186/2022 de Suprema Corte de Justicia, 14-09-2022

• Fecha: 14 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 186/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 14 de setiembre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAAc/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-30650/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 131/134 y por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 136/139 v., contra la sentencia definitiva Nº 50/2022 del 22 de junio de 2022 de fs. 112/127, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia 16º Turno, Dr. H.F.R.M..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, absolviendo a dicha institución del reclamo impetrado en autos.

Asimismo, condenó al Ministerio de Salud a suministrar a la actora el medicamento EVEROLIMUS, en el término de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine. Todo sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs.

131/134 manifestó que le agravia que se haya amparado la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, siendo que el mismo financia fármacos que no han sido incorporados previamente al FTM, lo que hace caer cualquier defensa o argumento que pretenda esgrimir.

Indicó que, además, en el año 2009 el MS dispuso la inclusión del EVEROLIMUS al FTM sin restricciones, y desde 2012 en adelante el FNR solamente lo brinda para inmunosupresión en pacientes trasplantados renales y en programas de trasplante hepáticos y cardíacos. La modificación de 2012 no derogó ni siquiera tácitamente la disposición anterior, y de entenderse que sí se pretendía la derogación, dicha resolución es nula por representar una modificación regresiva en derechos.

El FNR incurre en ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la única opción terapéutica para mejorar su calidad de vida, violentando lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 136/139 v. manifestó que le agravia la condena en tanto esta Secretaría ha cumplido con sus cometidos y ha incluido el EVEROLIMUS al FTM sin restricciones. En tal sentido, no se ha configurado ilegitimidad manifiesta ni omisión. Destaca que el medicamento solicitado no está registrado para la patología que padece la actora y por ende mal puede estar incluido en el FTM para la misma.

Destaca que, de todos modos, el registro no implica la obligación de que sea incluido en el FTM y mucho menos que el Estado tenga un deber de dispensarlo. El artículo 44 de la Constitución impone el deber de legislar en materia de salud e higiene pública, y comete al Ministerio el velar por dichos puntos, no teniendo la competencia de financiar medicamentos. La Ley Nº 15.443 establece la obligatoriedad del registro de medicamentos previo a su venta o comercialización.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de las apelaciones conferido en escrito de fs. 145/147 v. manifestando que sólo administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo conforme al listado taxativo de tratamientos cubiertos.

Destaca que en 2015 el MS emite una actualización y desestima el uso de EVEROLIMUS para mujeres post menopáusicas con cáncer de mama avanzado, quedado incluido para pacientes transplantados renales y programas de transplante hepático y cardíaco. En tal sentido, el MS no ha incluido el medicamento de referencia para tumor neuroendocrino y por tanto el FNR no puede financiarlo.

5. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 150/157 v., interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 18.335 y del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que el agravio esgrimido por el MS se funda en su propia culpa, ya que si el medicamento no se encuentra incluido se debe a su propia omisión. El medicamento solicitado tiene un amplio respaldo científico nacional e internacional, y es avalado por la cátedra de oncología de Udelar.

Afirma que en la especie se viola el derecho a la salud consagrado en el artículo 44 de la Constitución, que conlleva el derecho a la vida digna.

6. Por Sentencia Nº 631/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 165/166), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7. Franqueada la alzada por Decreto Nº 2805/2022 del 12/09/2022 (fs. 172), se asignó esta Sala (fs. 176) y recibidos los autos en el Tribunal (fs. 176 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II. En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM para una patología diversa a la del amparista, como es el caso del EVEROLIMUS.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 100/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento EVEROLIMUS, el Tribunal expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluídas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-

Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.”

Pero a estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas.

En definitiva, la...