Sentencia Definitiva Nº 188/2022 de Suprema Corte de Justicia, 26-09-2022

• Fecha: 26 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 188/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 26 de setiembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-29652/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado MSP contra la sentencia definitiva No 39/2022 dictada el 21/6/2022 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1° Turno, Dr. G.I.B..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió hacer lugar parcialmente al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar al MSP a proporcionar a la actora el medicamento denominado RIBOCICLIB en la cantidad y por el tiempo que lo indiquen los médicos tratantes, todo ello en el plazo de 24 horas y bajo apercibimiento de conminaciones económicas. Desestimó la demanda respecto del FNR. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 88 y sgtes.).

II) Contra dicha decisión el co-demandado MSP interpuso recurso de apelación (fs. 102 y sgtes.), invocando como agravios:

a) A contrario de lo que se manifiesta en la impugnada, en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la norma para que se haga lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del MSP.

b) En toda instancia la cartera ministerial actuó con entera legitimidad, conforme a lo que prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no podría catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo. Para agregar medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

c) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

d) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la a quo el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

e) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

A fs.112 y sgtes. la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad en relación a los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335 y 51 literal b y 45 inciso final de la Ley 18.211, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el MSP, abogando por la confirmatoria de la condena al MSP. La Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 573 del 02/08/2022, declaró inconstitucionales e inaplicables para el caso de obrados los arts. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211, desestimando lo demás (fs. 132 y sgtes.). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 2407/2022 del 20/9/2022, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 21/9/2022 (fs. 142 vto.) y se procedió a estudiar las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada. Sin especiales sanciones causídicas.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

El acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR y la desestimatoria de la demanda a su respecto, no fue objeto de agravio alguno y por ende, devino firme, no correspondiendo al Tribunal pronunciarse al respecto.

III) El caso de autos:

En el caso, compareció la actora promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 34 y sgtes.).

Indicó que tiene 61 años de edad y es portadora de cáncer de mama izquierda, diagnosticada en enero del presente año, según informe de su médico tratante, oncólogo D.X. y según resulta de la historia clínica de autos.

Para el tratamiento de su enfermedad está actualmente tomando Letrozol, desde el mes de marzo de este año.

Luego de varios estudios realizados se evidenció metástasis ósea de adenocarcinoma mamario, cuya morfología orienta a un primitivo mamario, positivo para receptores hormonales y negativo para HER2.

Ante el avance de la enfermedad, su oncólogo le indicó el tratamiento en base a Letrozol, adicionando al mismo el medicamento RIBOCICLIB.

A pesar de los enormes beneficios que presenta y debido a que se trata de un medicamento recientemente registrado en el país, el mismo no se encuentra bajo la cobertura obligatoria a cargo de los prestadores de salud, ni en el FTM, razón por la que se ve impedida de acceder al mismo a través del sistema de salud.

El ámbito jurisdiccional no puede ni debe ser ajeno a esta protección.

Ante la falta de cobertura presentó petición administrativa ante el FNR y el MSP.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada.

El medicamento es comercializado por el laboratorio S., bajo el nombre comercial de K..

Dicho laboratorio le ha brindado la siguiente cotización: KISQALI 200 mg 3 X 21 comprimidos (63 comprimidos) que es la dosis recomendada del medicamento, tiene un costo de U$S 5.440 + impuestos.

No tiene bienes ni ahorros de los que desprenderse para hacer frente al costo del tratamiento.

No se encuentra en situación de solventar el costoso tratamiento que necesita para tratar su padecimiento, encuadrando su situación bajo la esfera de protección del art. 44 inciso 2 de la Carta.

Pese a lo indicado en la Carta y en la demás normativa que reglamenta el rol del máximo jerarca de la salud, el MSP ha adoptado una actitud de defensa formal, que evidencia una negligencia hacia aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad frente a la enfermedad y la realidad económica de no poder costearse tratamientos médicos que les permitan sobrellevar una vida digna y de calidad.

El FNR, por otro lado y durante mucho tiempo ha esgrimido como defensa su ausencia de legitimación pasiva en reclamos por prestaciones de salud no incluidas en los catálogos de cobertura, fundándose además en que el art. 44 de la Carta no le aplica al tratarse de una persona pública no estatal, y que su rol no resulta protagónico en las decisiones que se toman respecto a la cobertura del sistema de salud.

Resulta indudable que los demandados actúan con ilegitimidad manifiesta al negarle la única...