Sentencia Definitiva Nº 192/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 18-08-2023

• Fecha: 18 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 192/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 18 de agosto de 2023

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-62918/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 412/417, contra la sentencia definitiva Nº 54/2023 del 27 de julio de 2023 de fs. 408/411, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. A.M.B.A..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se desestimó la acción de amparo, sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs.

412/417 manifestó que le agravia que se haya desestimado la demanda de amparo reclamando la colocación y prótesis reversa de hombro ya que la actora padece de una condromatosis sinovial gigante, y esta patología determinó la rotura masiva y una artrosis de hombro. Además, se trata de una paciente que vive en Colonia (Tarariras), que tiene un magro ingreso por BPS de $12.422, y debido a su patología se le dificulta enormemente afrontar los traslados y estudios médicos.

Sostuvo que los demandados no controvierten la indicación médica, la que quedó probada que es la mejor opción terapéutica para la paciente. Agregó que mucho se ha hablado sobre el tema de la urgencia como requisito inherente a la ley Nº 16.011 para llevar adelante la acción, pero nada dice la ley respecto a ello y no porque la paciente tenga un riesgo de vida no corresponde, ya que debe tenerse presente que sufre un dolor crónico paralizante que vuelve un calvario su vida.

Los demandados están legitimados en autos por su violación al mandato constitucional contenido en el artículo 44 de la Carta. Los demandados actúan con ilegitimidad manifiesta al negar la única opción terapéutica disponible, desconociendo los derechos fundamentales de la actora. El propio FNR manifestó que su rol implica el aseguramiento del acceso a la salud y la articulación de los deberes del artículo 44 de la Constitución. Además, el FNR decide qué afecciones se incluirán en el FTM y PIAS. La particularidad de ser una persona pública no estatal no lo exime de sus deberes constitucionales.

3. El codemandado Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 421/424 v. manifestando que los médicos declararon que no existe urgencia en el tratamiento de la paciente para la patología que padece hace años, la intervención puede esperar y no hay riesgo de muerte. Ambos médicos declararon haber visto a la paciente una sola vez, y no recordar la fecha del encuentro (que data de más de seis meses atrás). La desestimatoria de la demanda es correcta, y el artículo 44 de la Constitución no consagra el derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos o procedimientos, sino que consagra el derecho de gratuidad en relación a las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud, no violó ningún deber de garantía al mismo.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 426/428 v. manifestando que debe confirmarse la recurrida en cuanto estimó la falta de legitimación pasiva de esta parte, en tanto la entidad responsable de regular los actos médicos y medicamentos es la codemandada MS. Financiar la colocación de la prótesis, que no está incluida en el PIAS, es inviable por las atribuciones del FNR, quien no la tiene a su cargo.

Agregó que no existió ilegitimidad manifiesta en el accionar del MS en tanto cumplió con las leyes y reglamentaciones vigentes. Además, el artículo 44 de la Constitución no establece un derecho a la salud como lo plantea el apelante.

5. Franqueada la alzada por decreto Nº2166/2023 del 14 de agosto de 2023 (fs. 429), se asignó esta Sala (fs. 431) y recibidos los autos en el Tribunal el 15 de agosto de 2023 (fs. 431 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por el voto coincidente de sus miembros naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que se expondrán.

II. Corresponde en primer lugar analizar los fundamentos por los que se confirmará la recurrida en tanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado FNR.

Así, la Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS, como es el caso de autos. Y al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente Sentencia de esta Sala Nº 120/2023, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de un procedimiento médico no incluido en el PIAS como es el tratamiento de ablación; y donde el Tribunal sostuvo: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas...