Sentencia Definitiva Nº 213/2023 de Suprema Corte de Justicia, 17-10-2023

• Fecha: 17 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

Sentencia No. 213/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dra Rosario Sapelli

Ministros firmantes: Dra. P.H., Dra. A. de los Santos y D.R.S.

VISTOS:

Para Sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “O.O. C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – AMPARO.” IUE 2-61295/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada; Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 90 y ss), contra la Sentencia Nº 57 del 28 de julio del 2023, fs.71, dictada por la Sra. Juez Letrado Civil de 15avo Turno, Dr. P.N.A.. (fs. 71 a 86).-

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y, se amparó la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública, condenándolo a suministrar a la actora, el medicamento PEMBROLIZUMAB, en un plazo de 24, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo determine. Sin especial condenación.

3) A fs. 90, comparece la D.C.L., en representación del co demandado MSP, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 90 a 96. En lo medular, manifiesta que en el caso la sentencia pone énfasis en la pertinencia en el tratamiento indicado, cuando surge de autos que se trata de un medicamento NO REGISTRADO PARA LA PATOLOGIA DE LA ACTORA, por lo cual entiende que no ha podido ser evaluado para su inclusión en el FTM (art. 12 del Decreto 130/2017). Agrega que en estas circunstancias la condena a suministrar en forma directa por este organismo a quien reclama en vía de amparo constituye una violación de las leyes vigentes que establecen la conducta contraria para las entidades de salud pública y privada. Así los artículos 18 y 19 de la ley 15443 dispone la prohibición de comercializar medicamentos no registrados ante las autoridades sanitarias competentes y sanción económica en caso de incumplimiento. Ordenar al Ministerio de Salud pública mediante sentencia judicial a suministrar un medicamento no registrado equivale a ordenarle incumplir normas legales vigentes no declaradas inconstitucionales hasta la fecha. Considera que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Entiende que la atribución por parte de la hostigada de haber actuado con manifiesta ilegitimidad por no suministrar un medicamento solicitado por la actora, no reviste tal calidad pues considera que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia de la SCJ, en el punto. Agrega que el art. 7 inciso segundo de la ley No 18335 limita el derecho de acceso a los medicamentos, que deben cumplirse los procedimientos para la incorporación de medicamentos al FTM, los que se encuentran establecidos en los decretos del Poder Ejecutivo No.265/006 y Decreto No 130/2017. Concluye que las obligaciones que tiene su representada en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el sistema de salud esta claramente definido y no incluye la obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la salud” y concluye que la condenas impuestas por el Poder Judicial, ha implicado un incremento importantísimo del presupuesto de su cartera, que puede comprometer las finanzas públicas y de allí que exista todo un sistema para las coberturas de fármacos y otras prescripciones médicas. Por todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia impugnada.

4) Sustanciado los recursos, a fs.100, comparece la parte actora, oponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando el recurso de apelación abogando por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución.

5) Por Sentencia No 825 del 24 de agosto del 2023, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto de la accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18211 y en consecuencia inaplicables a la parte actora.

6) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión el recurso de apelación introducido oportunamente por el MSP, se dispuso por auto 2941 del 10 de octubre del 2023, fs. 125, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 11 de octubre del 2023, se practicó su estudio sucesivo, resolviéndose el dictado de la presente. -

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal Integrado, por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la apelada en cuanto condenó al MSP, a suministrar a la actora el fármaco que solicita, por los motivos que se expondrán.-

2) De la documentación agregada en autos, consistente en informe del médico tratante Dr. D.T., fs.1, historia clínica agregada, fs.2, informe de la perito designada Dra. M.G., fs.45/47, de la declaración testimonial del D.T. oncólogo tratante de la actora, así como la declaración en audiencia de la perito designada, resulta acreditado que la actora es una paciente de 43 años de edad, se atiende en Medicina Personalizada, portadora de un carcinoma de mama izquierda diagnosticado en mayo de 2022, por el cual recibió inicialmente una resección sectorial bajo arpón y luego una cirugía de ampliación de márgenes en mama izquierda así como biopsia de ganglio centinela (BGC). La anatomía patológica arrojo 9 focos de carcinoma ductal infiltrante más dos focos de carcinoma cardonal de bajo grado en ampliación de márgenes. Recibió tratamiento complementario en base a radioterapia a nivel de mama izquierda y actualmente tuvo un avance de la enfermedad, presentando un carcinoma de mama derecha, cT2 cN1 MO. Estadio IIb. Fenotipo triple negativo. Ante este panorama el oncólogo tratante de la paciente, D.T., plantea realizar tratamiento neodyuvante en base a carboplatino/paclitaxel/pembrolizumab seguido de adriamicina/ciclofosfamida/pembrolizumab – cirugía – pembrolizumab.

Se trata de un fármaco de alto precio, registrado por el MSP para su comercialización e incluido por Resolución del MSP del 28 de febrero del 2020, en el FTM, para otras patologías, pero no para el cáncer de mama que padece la accionante.

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