Sentencia Definitiva Nº 224/2023 de Suprema Corte de Justicia, 18-10-2023

• Fecha: 18 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 224/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministros Firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H.A., G.I.B..

Montevideo, 18 de octubre de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “M.M. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO, AMPARO” I.U.E 2-88143/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto (agravio eventual) contra la sentencia definitiva N° 83/2023 dictada el 26 de setiembre de 2023 (fojas 187 y ss.) por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 6to. Turno, Dra. F.W.C..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 83/2023 (fojas 187 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte se falló: a) amparar la falta de legitimación pasiva interpuesta por el MSP; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y, en su mérito, condenar al FNR a proporcionar al actor el medicamento denominado TEMOZOLAMIDA en los términos y las condiciones que formulen su equipo médico tratante en el plazo de 24 horas. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora (a fojas 202 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) Explicita que en la medida que se acogió la demanda sólo respecto al FNR, deduce agravio eventual impetrando la condena también al MSP, puesto que de modificarse eventualmente la sentencia, lo que no le implicaba agravio al haber condena respecto del FNR, luego si podría generársele por la modificación a través de una apelación, por lo que lo interpone, para la hipótesis que así se efectivizare.

Se entendió por la impugnada que el MSP no ostenta legitimación pasiva en el presente proceso, que el fármaco fue incluido por la Cartera Ministerial. El MSP es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el art. 44 de la Carta. El hecho de haber incluido genéricamente el fármaco al FTM no le exime de su responsabilidad, ya que, a fin de cuentas, ante la solicitud concreta del actor ninguno de los codemandados le suministró el TEMOZOLAMIDA, motivo por el cual la inclusión del fármaco no legitima su actuar.

b) Emerge que el fármaco si bien fue incluido en el FTM, no se otorga para el caso concreto de obrados.

En este sentido, fue restringido solo para algunos casos, siendo responsabilidad de la autoridad sanitaria la protección de la salud del actor.,

El MSP posee legitimación pasiva y actúa con ilegitimidad manifiesta al negarle al actor el único medicamento indicado para su caso concreto.

Ante la solicitud en vía administrativa debió estudiar en profundidad su caso y no dar una respuesta meramente formal y administrativa, máxime cuando ya lo ha realizado anteriormente.

Se configura violación al principio de igualdad, por cuanto el fármaco fue incluido en forma irrestricta y luego limitado solo para un tipo de cáncer cerebral, excluyendo al caso del accionante.

Si se compartieran los argumentos esgrimidos parecería desprenderse la afirmación de que si el fármaco se encuentra en el FTM (aunque no lo brinden al paciente que lo solicita), la responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes, desaparecería. Por tanto, siguiendo ese razonamiento, el mandato constitucional se vería limitado a la incorporación al FTM, del medicamento.

Bastaría con que el fármaco se encontrara en el FTM para librar de toda responsabilidad al MSP, sin importar los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. Desde una interpretación que parta de la protección de los Derechos Humanos y desde nuestra Constitución, esta conclusión no puede ser de recibo.

c) Surge a las claras la ilegitimidad, en cuanto a que el codemandado, al negar la financiación del fármaco, esgrime solamente argumentos de carácter formal, eludiendo las obligaciones de la cartera como parte integrante del SNIS. Todos los actos ejecutados por la parte demandada e invocados como defensa en estas actuaciones utilizan el precepto legal y la reglamentación con la única motivación de retacear el Derecho consagrado constitucionalmente.

El Estado tiene el deber de suministrar los mejores medios que de acuerdo al desarrollo científico existan en el aquí y ahora, en este caso, TEMOZOLAMIDA.

Debería revocarse parcialmente la impugnada y también condenar al MSP, solidariamente con el FNR.

3. El recurso de apelación, fue evacuado por el MSP a fojas 210 y ss., abogando por la confirmatoria en cuanto a la condena al FNR a suministrar el medicamento, y no fue evacuado por el FNR.

4. Franqueado el recurso de apelación, se recibieron las actuaciones en la Sala el 13 de octubre de 2023, (fojas 220 vta.), las mismas se estudiaron en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, acordándose in fine el dictado del presente dispositivo, teniéndose presente que el Tribunal se encuentra integrado en virtud de la licencia médica de su Sra. Ministra Natural Dra. M.A. De Simas Grimón, con el Sr. Ministro S., Ministro Suplente Dr. G.I.B. desde el 1 de agosto de 2023.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la impugnada, sin especial condena en el grado, por las razones que se explicitan.

2. El caso de autos:

En el caso, a fojas 134 y ss., el actor (de 57 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que, tal como surge del informe médico realizado por el Dr. Spera, quien le asiste en Médica, es portador de ASTROCITOMA GRADO II.

En marzo de 2023, ingresó al Sanatorio en ambulancia especializada a reanimación con planteo de ACV a raíz de pérdida de conocimiento espontánea, estando trabajando.

Descartado el ACV le realizaron estudios de valoración donde se constató alteración en la corteza frontal derecho con aspecto de neoplasia primaria de bajo grado llegándose al diagnóstico de un ASTROCITOMA GRADO II DE LA WHO, IDH1 MUTADO.

En este escenario le realizaron resecado macroscópicamente de forma completa.

Posteriormente, le indicaron radioterapia y TEMOZOLAMIDA en adyuvancia.

En en este sentido, a pesar de encontrarse la TEMOZOLAMIDA bajo cobertura del FNR, no se le proporciona en el caso de autos. En virtud de lo expuesto y ante la imposibilidad de costearlo por sus propios medios, presentó ante los codemandados solicitudes del medicamento pretendido. Siendo que el MSP ya ha tomado postura negativa y que el FNR niega sistemáticamente toda...