Sentencia Definitiva Nº 225/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 14-10-2022

• Fecha: 14 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 225/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 14 de octubre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-36720/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 322/326 v., contra la sentencia definitiva Nº 63/2022 del 23 de julio de 2022 de fs. 304/316, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos.

Se amparó la demanda y en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud a suministrar al actor con plazo de cinco días el medicamento NAB PACLITAXEL, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011, sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MSP -, quien en escrito de fs.

322/326 v. manifestó que le agravia la condena en tanto no ha existido manifiesta ilegitimidad ya que esta parte en todo momento actuó con entera legitimidad y conforme a lo prescrito en las leyes y en la Constitución. El medicamento solicitado no ha sido recomendado por la Cátedra de Oncología y tampoco existen estudios científicos que lo avalen.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías. El Estado no violó ningún derecho constitucional y ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud.

3. El codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 332 y v. manifestando que la falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta ha quedado firme y recordando que el medicamento no está incluido en el FTM.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 335/349, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que las expresiones realizadas por el apelante en cuanto a la evidencia científica y la pericia son totalmente extemporáneas y no fueron cuestiones introducidas en el momento procesal oportuno.

Agregó que en la especie, y como correctamente lo determina la sentenciante, se configuró la ilegitimidad manifiesta al no proporcionar el medicamento reclamado al actor, lo que hace que se cumplan los requisitos exigidos en la Ley Nº 16.011.

5. Por Sentencia Nº 797/2022 del 6 de setiembre de 2022 (fs. 357-358), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 2382/2022 del 12 de octubre de 2022 (fs. 366), se asignó esta Sala (fs. 370) y recibidos los autos en el Tribunal el 13 de octubre de 2022 (fs. 370 vto.). Por licencia de la Dra. A.R., se procedió a la integración del Tribunal, recayendo la suerte en la Dra. P.H.. Puestos al Acuerdo tras el estudio de precepto y reunido el número de votos suficientes, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP y se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II. El caso versa sobre una paciente de 35 años de edad que padece cáncer de mama metastásico. Ante su cuadro clínico, su médico tratante indicó RIBOCICLIB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento RIBOCICLIB en el FTM, sino que lo suministre a la actora y ello es lo que correctamente dispuso la recurrida.

La Sala integrada entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado Ministerio de Salud, reiterando, en tal sentido, la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo del medicamento RIBOCICLIB (no incluido en el FTM).

Así, esta postura se sostuvo en recientes Sentencias N° 10/2021, 23/2021, 41/2021, 49/2021, 79/2021, 83/2021, 136/2021, 149/2021, 207/2021, 52/2022 y 159/2022 donde, como se dijo, se tratan todos casos análogos al presente de solicitud del medicamento RIBOCICLIB que no está incluido en el FTM.

Específicamente en Sentencia N° 159/2022 se expresaba que: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que,...