Sentencia Definitiva Nº 23/2024 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 21-02-2024

• Fecha: 21 Febrero 2024
• Tipo de proceso: PROCESO INCIDENTAL
• Materia: DERECHO ADMINISTRATIVO

SEF 23/2024

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministros firmantes: D.. M.G.H.A., Mónica Bórtoli

Porro, Gustavo Iribarren Busso

Montevideo, 21 de febrero de 2024

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “BARQUIN DE MATTOS, M.C./ CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE PROFESIONALES UNIVERSITARIOS. ANULACIÓN PARAESTATAL”. I.U.E 2-43336/2023

RESULTANDO:

I) En el caso, compareció M.B. De Mattos promoviendo acción de anulación contra la resolución implícita en la liquidación de sus haberes cobrados con fecha 17/2/2023, dictada por el Directorio de la C.J.P.P.U. (fs.13 y ss.).

Afirmó que tomó conocimiento de la resolución al recibir el recibo de sueldo entregado.

Consignó que el 15/03/2023 se interpuso recurso de revocación ante el Directorio de la demandada, solicitando dejar sin efecto la resolución impugnada.

De acuerdo a lo previsto por el inciso 2 del art. 11 de la Ley 17.738, una vez interpuesto el recurso de revocación ante el Directorio de la demandada, éste dispone de treinta días hábiles para instruir y resolver, configurándose denegatoria ficta por el solo vencimiento del plazo.

El proceso para proveer las vacantes que se generan en los distintos cargos que integran la estructura escalafonaria de la Caja, se encuentra regulado en el Estatuto del Funcionario, el que establece:

- todas las vacantes que se generan deben ser provistas por concurso-

- el plazo que tiene el Directorio para proveer las vacantes es de 120 días a contar del día siguiente al que se genera la vacante. Dicho plazo será de 150 días cuando se trate de un cargo de Jefe de Departamento o equivalentes y superiores.

- en este marco, el funcionario que gana un concurso pasa a ocupar el cargo que se encontraba vacante a partir de la fecha de la resolución que resuelve el concurso. Sin embargo, cuando esa resolución es dictada luego de vencido aquel plazo máximo de 120 días o 150 días -dependiendo del cargo a ocupar- es entonces que el cargo se reputa ocupado desde el día siguiente al vencimiento del plazo respectivo.

En otras palabras, cuando la Resolución que dispone el ascenso por concurso se dicta luego de vencidos los plazos previstos en la norma, la vacante se tiene por ocupada retroactivamente al día siguiente del vencimiento del plazo.

Este mecanismo tiene como consecuencia que cuando el funcionario pasa a ocupar una vacante de forma retroactiva, genera el derecho a cobrar las diferencias salariales, entre el sueldo que efectivamente cobró y el que debió cobrar de acuerdo con el cargo que pasó a ocupar, desde la fecha en que se tuvo por ocupada la vacante.

Este mecanismo ha sido aplicado sin inconvenientes ni diferencias desde su implantación, pero a partir del 1/1/2022 las liquidaciones de las retroactividades resultaron afectadas por el tope previsto en el art. 744 de la Ley 19.724, vigente a partir del 01.01.2022, según lo dispusiera resolución de Directorio de la demandada contenida en el Acta número 24 de 7/4/2022.

La referida norma dio nueva redacción al inciso tercero del art. 21 de la Ley 17.556 y estableció un tope retributivo para las personas físicas que presten servicios personales a personas de derecho público no estatal en las que el Estado o cualquier entidad estatal posea participación mayoritaria.

A partir de la modificación, el inciso tercero del art. 21 de la Ley 17.556, establece que ninguna persona física que preste servicios personales (…) podrá percibir ingresos salariales mensuales permanentes, superiores a la retribución total del Subsecretario de Estado.

Ese tope salarial, normalmente, no debería de afectar el salario de la accionante, puesto y como surge de su recibo salarial, sus ingresos mensuales son mucho más modestos de los que percibe un Subsecretario de Estado, que en el 2022 ascendían a $ 263.018.

Sin embargo, al liquidar las retroactividades (diferencias de sueldo devengadas mensualmente entre la fecha en que se ocupó una vacante y la adjudicación efectiva del cargo) la demandada, en lugar de aplicar el tope legal a la retribución mensual resultante de sumas al salario y la retroactividad generada en cada uno de los meses (que es claramente lo que se establece por la norma), decidió sumar y aplicar el tope al monto total de lo percibido por este concepto.

Mediante este procedimiento, la demandada, construyó de forma artificial un único crédito anualizado, logrando así que el monto supere el límite del tope salarial y, por esa vía, retener de manera ilegítima parte del salario de la actora.

El cargo de Oficial 2º quedó vacante el 1/02/2022, fecha a partir de la cual fue que comenzó a correr el plazo para llamar a concurso y proveer la vacante, que en el caso de la actora, era de 120 días y venció el 03 de junio de 2021.

El llamado a concurso se realizó cuando ese plazo se encontraba largamente vencido, culminando con el dictado de la Resolución de Gerencia General del 26/9/2022 que adjudicó el cargo vacante a la actora.

De acuerdo al marco normativo vigente, el ascenso se considera efectivo a partir del 30 de setiembre de 2020, generándose desde esa fecha el derecho a percibir las diferencias salariales existentes entre el cargo anterior y el nuevo cargo.

El monto de estas diferencias salariales se calcula comparando el salario de cada uno de los cargos, en cada uno de los meses, a partir del vencimiento del plazo previsto para proveer el cargo y el mes en que se hizo efectiva la designación.

Sin embargo, al momento de la liquidación de esas retroactividades, la demandada anualizó las partidas mensuales y a ese monto le aplicó el tope previsto en el art. 744 de la Ley 17.724, lo que resulta erróneo e ilegítimo.

Conforme surge del detalle de la liquidación que fuera proporcionado, la demandada procedió a la liquidación de las diferencias salariales generadas en el periodo setiembre de 2020 a setiembre de 2022 y el monto resultante se pagó conjuntamente con la liquidación de los haberes del mes de febrero de 2023.

De esta forma, los haberes del mes de febrero de 2023 se vieron incrementados por las partidas correspondientes a las retroactividades.

Si bien estas partidas extraordinarias responden a la suma de las retroactividades generadas en cada uno de los meses que componen el periodo, la demandada adoptó el criterio de no imputar las diferencias al mes en que fueron generadas, sino que las dividió en dos grupos, a saber: las sumas devengadas en el periodo anterior al 31/12/2021 y las devengadas en el periodo posterior al 01/1/2022.

A éstas últimas – a su vez – les aplicó sucesivamente dos topes salariales. Al monto total devengado durante el año 2022 le aplicó el tope vigente en ese año y posteriormente a la suma total de las retroactividades le sumó el salario del mes de febrero de 2023 y le aplicó tope salarial vigente en 2023, descontando de la liquidación el excedente que supere los referidos topes.

Si bien se trató de un recurso de un acto administrativo implícito y no ha sido resuelto el recurso interpuesto, la posición de la demandada es conocida por haber sido expuesta en oportunidad de resolver los recursos interpuestos por otros funcionarios y al contestar otras demandas como la de obrados.

En tal sentido, la demandada ha sostenido en reiteradas oportunidades que la partida abonada por concepto de diferencias salariales, derivadas de la demora en proveerse el concurso, en tanto se trata de salario y se abona al contado, deber ser computado para el tope legal del mes en que se paga, sin posibilidad de fraccionarse ni imputarse a meses pasados, ya que no existe norma legal habilitante para esa operación.

El argumento es falaz.

A la actora no se le pagó la diferencia salarial devengada en un solo mes, sino que se le pagó un conjunto de diferencias generadas mensualmente dentro del periodo considerado, las que se devengaron de forma separada en el tiempo.

El monto total abonado se compone de la suma de un conjunto de partidas generadas en meses sucesivos, que se suman y se pagan en una sola partida.

El devengo de la partida por concepto de diferencias salariales no acaeció en un momento específico, sino de manera continua y durante todo el periodo considerado.

Las sumas abonadas se devengaron de forma mensual, a lo largo del periodo, devinieron exigibles cuando la accionante ganó el concurso y fueron percibidas una vez que la demandada dispuso su pago.

En este marco, si la norma pretende limitar el monto mensual del salario de un trabajador, lo justo es aplicar el tope a la suma de las partidas devengadas cada mes, siendo ilegítima...