Sentencia Definitiva Nº 237/2023 de Suprema Corte de Justicia, 23-10-2023

• Fecha: 23 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 237/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 23 de octubre de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “G.G. C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-71833/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 317-320 vto. y Ministerio de Salud a fs. 322-327 vto., contra la sentencia definitiva Nº 71/2023 del 15 de agosto de 2023 de fs. 297-311 vto., dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento OCRELIZUMAB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 317-320 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no existen razones financieras legales para suministrar el medicamento, ya que el FTM determina la exclusión del mismo para la patología de la accionante. Agregó que el FNR no integra el Estado por haber sido creada como una persona pública no estatal y no es quien determina los fármacos que se financian, no teniendo a su cargo la obligación prevista en el artículo 44 de la Constitución.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 322-327 vto. manifestó que le agravia que le agravia la recurrida en tanto condena al MSP pese a la falta de ilegitimidad manifiesta. El dicente actuó de acuerdo a la normativa vigente, cumpliendo todos los cometidos que tenía a su cargo. El Estado dio pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listo de productos prioritarios para la salud.

Agregó que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la patología de la actora. El artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el FTM. El MSP debe emitir decisiones generarles que contemplen el principio de igualdad, pero no cuenta con atribuciones para suministrar medicamentos directamente a la población.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 334-334 vto. que el procedimiento para la inclusión de nuevos fármacos al FTM está a cargo del MSP y el requerido en autos no se encuentra incluido.

5) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 338-357 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que no son de recibo los agravios esgrimidos por el MSP en tanto no cumplió con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, incurriendo en un actuar manifiestamente ilegítimo. La actitud del referido codemandado es discriminatoria y violatoria del principio de igualdad en tanto quien tenga los recursos suficientes puede acceder libremente a la medicación.

Agregó que los agravios del FNR tampoco son de recibo en tanto tiene legitimación pasiva en obrados por tener un rol protagónico en las decisiones que se toman respecto a la cobertura del sistema de salud.

6) Por Sentencia Nº 924/2023 del 14 de setiembre de 2023 (fs. 364-365), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2562/2023 del 12 de octubre de 2023 (fs. 373), se asignó esta Sala (fs. 377) y recibidos los autos en el Tribunal el 18 de octubre de 2023 (fs. 377 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, confirmándola en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por la parte actora en tal sentido no son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro del medicamento OCRELIZUMAB, que no se encuentra incluido en el FTM.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 198/2021, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de OCRELIZUMAB el Tribunal, en igual integración, expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluídas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-

Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.”

Pero a estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la Ley de Presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas.

En definitiva y como se anunció se habrá de revocar la recurrida en tanto condena al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto.

III) El caso de autos versa sobre una jóven paciente de 23 años que padece esclerosis múltiple agresiva, situación clínica ante la cual su médico tratante indicó OCRELIZUMAB, medicamento de alto costo no incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento OCRELIZUMAB en el FTM ni para todas las enfermedades ni para la específica patología de la...