Sentencia Definitiva Nº 240/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 21-11-2022

• Fecha: 21 Noviembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 240/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de

S., Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 21 de noviembre de 2022

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-39344/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y por el Fondo Nacional de Recursos contra la sentencia definitiva No 68/2022 dictada el 30/8/2022 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9° Turno, Dr. A.R.M..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” resolvió hacer lugar al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar in solidum al FNR y al MSP a proporcionar a la actora el medicamento denominado OCRELIZUMAB en la forma indicada por el equipo médico tratante de la actora en un plazo no mayor a las veinticuatro (24) horas a partir del antedicho requerimiento y por el tiempo que este lo determine, bajo la aplicación de astreintes. Todo, sin especial condena en el grado. (fs. 245 y sgtes.).

II) Contra dicha sentencia la parte codemandada FNR interpuso recurso de apelación (fs. 250 y sgtes.) e invocó como agravios:

a) No se tomó en cuenta la naturaleza jurídica del FNR ni la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su actuación.

La impugnada confunde las competencias de los codemandados, obligando al FNR a suministrar un medicamento que no se encuentra incluido bajo su cobertura en el FTM.

Resulta comprobado que el fármaco pretendido no se encuentra incluido en el FTM. Dicho extremo es incluso reconocido en el libelo introductorio de la instancia, así como fue mencionado por el MSP al contestar la demanda. Es el MSP el que define las prestaciones que tendrán un financiador adjudicado. Dichas inclusiones son las que generan responsabilidad de cobertura. Sin esa definición, tal obligación no existe respecto del FNR. Cubrir el medicamento en las condiciones que son pretendidas por la accionante y fuera así dispuesto, implica para el FNR apartarse de su marco regulatorio.

Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa rectora, de carácter general para todos los pacientes que estén en esa misma situación, careciendo de potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.

b) El art. 409 de la LUC no delega en el FNR el procedimiento de inclusión al FTM o PIAS, lo que sigue siendo un cometido natural de la autoridad sanitaria del país, lo que no debió soslayarse. El plexo normativo aplicable a los cometidos del MSP y al SNIS, desde la Ley 9.202 en adelante no ha sido modificado, derogado o suprimido por dicho artículo.

c) La actora fincó su planteo en el art. 44 de la Carta, el que no establece un derecho, sino un deber: el de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad. El art. 72 por un lado realiza una inclusión residual, pero ello no puede considerarse que lleva a modificar los términos de la ecuación fijada como de obligación por el texto expreso. No significa esto que el acceder a un acto médico o fármaco no pueda tener el carácter de derecho, pero no de rango constitucional, sino legal o reglamentario. Los artículos 7 y 44 de la Constitución, el art. 25 de la Declaración Universal de los DDHH, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son todas normas que refieren al derecho a la vida y a la salud, comprometiéndose los Estados a adoptar medidas para garantizar ese derecho. El FNR, persona pública no estatal, no se encuentra dentro de las entidades comprometidas a la protección del derecho, sino que solo tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo. La obligación no le alcanza por no ser parte del Estado y por no tener dicha protección a su cargo.

III) La parte codemandada MSP también interpuso recurso de apelación (fs. 257 y sgtes.) e invocó como agravios:

a) En toda instancia la cartera ministerial actuó con entera legitimidad, conforme a lo que prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no podría catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo. Para agregar medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia. No se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis del acción de amparo.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la a quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoce el principio de separación de poderes.

f) La condena versa sobre un medicamento registrado pero no incluido en el FTM.

g) Si bien los médicos tienen derecho a prescribir lo que entiendan pertinente, deben hacerlo dentro del marco normativo.

h) Atento a que el medicamento recientemente fue registrado en nuestro país, no fue evaluado por la autoridad sanitaria, desconociéndose la eficacia y seguridad del mismo. Al no efectuarse un estudio al medicamento reclamado, el MSP no puede asumir responsabilidad de tipo alguno por los efectos adversos que eventualmente podría ocasionar su suministro.

i) La impugnada desaplicó las leyes 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

La desaplicación de textos legales a través de la acción de amparo fue algo expresamente vedado por el legislador, de estar a lo preceptuado por el art. 1 literal C de la Ley 16.011.

Se trató la impugnada de una sentencia genérica que no estudia el caso concreto.

IV) A fs. 278 y sgtes. la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad en relación al artículo 7 inc. 2 de la Ley 18.335, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Constitución y evacuó el traslado de los recursos de apelación interpuestos por el MSP y por el FNR, abogando por la confirmatoria de su condena. La Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 967 del 29/09/2022, declaró inconstitucional e inaplicable para el caso de obrados el art. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 (fs. 296/297). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 3488/2022 del 15/11/2022, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 16/11/2022 (fs. 306 vto.). Estudiadas las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, se procede a dictar el presente dispositivo en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, revocándola en cuanto condena al FNR a suministrar al actor el medicamento OCRELIZUMAB y en su mérito, amparará la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta y desestimará la demanda a su respecto.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció la actora, de 41 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR.

Indicó que padece ESCLEROSIS MÚLTIPLE PRIMARIA PROGRESIVA...