Sentencia Definitiva Nº 250/2023 de Suprema Corte de Justicia, 26-10-2023

• Fecha: 26 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 250/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 26 de octubre de 2023

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “G.G. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-43404/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 367/374 v. y la parte actora a fs. 376/379 v, contra la sentencia definitiva Nº 38/2023 del 26 de mayo de 2023 de fs. 360/363, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda promovida contra el Ministerio de Salud y, en su mérito, se lo condenó a suministrar a la actora el medicamento PEMETREXED en combinación con el medicamento PEMBROLIZUMAB en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que ésta lo requiera para su efectivo tratamiento, en el plazo de 24 horas hábiles a contar de que las misma presente la receta médica correspondiente.

Desestimó la demanda promovida contra el Fondo Nacional de Recursos, todo sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs.

367/374 v. manifestó que le agravia que se desestime la excepción de falta de legitimación pasiva del dicente respecto al fármaco PEMBROLIZUMAB, que está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- bajo la cobertura del codemandado, justamente, para la patología y la línea de tratamiento que se está solicitando. Agregó que debe tenerse presente que la combinación de fármacos solicitada está registrada por esta parte, pero no está incluida en el FTM.

Agregó que esta parte no incurrió en ilegitimidad manifiesta ya que se cumplió con todos los cometidos que estaban a cargo. Indica que el Estado dio pleno cumplimiento al artículo 44 de la Constitución, creando el SNIS y aprobando un listado de productos prioritarios para la salud, con sus debidas actualizaciones.

Concluyó que la prestación solicitada no se encuentra incluida en el FTM, y que el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM. La dicente tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad y carece de atribuciones para suministrar medicamentos directamente a la población.

Estimó que las condenas judiciales por acciones de amparo análogas a la presente tienen un sensible impacto en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 376/379 v. manifestó que si bien podría entenderse que no existe agravio en tanto existe condena, deduce agravio eventual por tratarse de la desestimatoria respecto a un codemandado, porque para el caso en que el Tribunal estimare la responsabilidad exclusiva del Fondo Nacional de Recursos, el justiciable quedaría en segunda instancia sin posibilidad de que su derecho encuentre amparo.

En tal sentido sostuvo que el FNR es una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud en forma equitativa e integral como soporte de la vida digna. La Comisión Administradora del mismo es la encargada de determinar las afecciones y medicamentos que serán cubiertas por la institución, siendo éste su cometido; y la codemandada actuó en forma omisa al negar a la accionante la única solución terapéutica.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 385/387 v. manifestando que el PEMBROLIZUMAB sí se encuentra bajo la cobertura del Fondo, pero la situación de la actora queda excluida por el protocolo de cobertura (ya que el PDL1 debe ser igual o mayor a 50%, no siendo el caso de la amparista). Agregó que las pautas de cobertura ya están aprobadas al momento de dictar la Ordenanza y son tenidas en cuenta por el MS para su dictado, por lo que la exclusión de la patología la hace el MS y no la dicente.

Determina que no corresponde el agravio eventual de la actora porque obtuvo mediante condena la satisfacción de su pretensión y no sufre agravio directo ya que el medicamento es entregado por el MS, por lo que su pretensión está satisfecha. De todos modos, explica que el FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que está legalmente establecido.

5. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 390/401, al tiempo que interpuso excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo en tanto se comparte en su totalidad lo vertido en la sentencia al catalogar la omisión del MS como manifiestamente ilegítima y violatoria de los derechos fundamentales de la actora. Así, sostuvo que el MS niega a la actora la financiación de la única combinación de fármacos que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, sin controvertir ni la patología, ni la pertinencia del tratamiento, así como tampoco la imposibilidad económica de la accionante de solventarlo en forma privada.

6. Por sentencia Nº 718/2023 del 17 de agosto de 2023 (fs. 406-407), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

7. Franqueada la alzada por decreto Nº 3187/2023 del 23 de octubre de 2023 (fs. 415), se asignó esta Sala (fs. 416) y recibidos los autos en el Tribunal el 24 de octubre de 2023 a las 13:25 horas (fs. 416 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II. En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por la parte actora no son de recibo.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos tanto en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM (como es el caso del PREMETREXED requerido en autos), así como en pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM para otro estadío de la enfermedad que padece el amparista (como es el caso del PEMBROLIZUMAB también requerido en autos). En definitiva, la combinación de fármacos requerida (PREMETREXED+PEMBROLIZUMAB) no está incluida en el FTM, entendiendo la Sala que dicho codemandado carece de legitimación pasiva.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 116/2023, en donde la Sala, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento PEMBROLIZUMAB pero en combinación con otro fármaco cuya combinación no estaba incluida en el FTM, expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluidas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso...