Sentencia Definitiva Nº 253/2022 de Suprema Corte de Justicia, 11-11-2022

• Fecha: 11 Noviembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO CIVIL ORDINARIO
• Materia: DERECHO LABORAL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 253/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DR. J.P.R.P..

MINISTROS FIRMANTES: DRA. S.G.D., DRA. V.S.B., D.J.P.R.P..

Montevideo, 11 de noviembre de 2022.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados “PEREYRA, RAQUEL Y OTROS C/ ASOCIACIÓN CIVIL BANCO DE PRÓTESIS – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-066962/2019, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 5/2022 de 3 de Marzo de 2022, dictada por la Sra. Juez Letrado de Trabajo de la Capital de 7º Turno, Dra. E.S..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 5/2022 (fs. 992), dictada el 3 de Marzo de 2022, se dispuso: “Haciendo lugar a la excepción de transacción. Desestimando la demanda. Costas y costos por el orden causado. N. conforme lo dispuesto por el art. 15 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847. Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio si se solicitare, y previo desglose y entrega de documentos a que hubiere lugar, oportunamente archívese”.

3) La parte actora, a través de su representante legal, fundó la recurrencia deducida oportunamente contra la Providencia 1861/2020 e interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara la excepción de transacción y el alcance dado a la misma, y en cuanto desestima la demanda, solicitando sea revocada (fs. 1.013 a 1.018 vuelto).

4) Por Decreto 351/2022 de 18 de Marzo de 2022 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte demandada, quien lo evacua de fs. 1022 a 1033, abogando por la confirmatoria y formulando agravio eventual por la ampliación de demanda.

5) Por Decreto 507/2022 de 6 de Abril de 2022 se otorgó traslado del agravio eventual formulado a la parte actora, quien lo evacua de fs. 1037 a 1042.

6) Por auto Nº 625/2022 de 28 de Abril de 2022 se franqueó la alzada (fs. 1043).

Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros y Acuerdo (fs. 1050).

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por lo voluntad de sus integrantes naturales, adopta decisión parcialmente revocatoria de lo resuelto en la instancia precedente, por los fundamentos que seguidamente se señalan.

II) El caso de autos.

- Las accionantes L.B., C.R., R.P. y C.G. formulan demanda (fs. 114) contra la Asociación Civil Banco de Prótesis por diferencias en los rubros licencia y salario vacacional (y su incidencia en aguinaldo), a partir de la generada en 2016 (a gozar en 2017) y hasta la generada en 2018 (a gozar en 2019), y condena a futuro.

Señalan que el salario que perciben “es el acorde a los laudos correspondientes y el que figura en los recibos de salarios que la demandada expidió”. Trabajan en horario nocturno y por laudo gozan de 10 días de licencia complementarios a la dispuesta por la Ley 12.590. Perciben una compensación “del 30% del salario por el trabajo nocturno realizado entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente” (art. 16 Dec. 440/985). Según informe de la División Relaciones Laborales de DINATRA de 9.12.1993: “lo que surge de las negociaciones, los días libres o feriados dicha compensación no varía y se aplica el mismo criterio, esto es el 30% del salario por trabajo desempeñado en horario nocturno”.

Al momento de liquidar el jornal de licencia la demandada excluye la nocturnidad que se generó por el goce de la licencia, descansos trabajados y feriados libres en el año anterior. Para calcular la incidencia de la nocturnidad en la licencia solo toma en cuenta las horas efectivamente trabajadas en el año inmediato anterior (por tanto no toma los feriados, descansos semanales y días en que gozó de licencia), cantidad que divide entre 12 y luego entre 30, obteniendo el promedio de horas por día, el que multiplica por el valor hora y por 30% para determinar la incidencia de la nocturnidad.

Son mensuales. La demandada les abona mensualmente el salario base y sobre las horas trabajadas en el mes (que casi siempre exceden las 144) les abona el 30% de nocturnidad.

Siendo trabajadoras mensuales y trabajando 6 horas nocturnas diarias, la forma correcta de calcular el jornal de licencia es el último salario más el 30% de nocturnidad, dividido 30.

Siendo mensuales al salir de licencia deben cobrar el mismo salario que si estuvieran trabajando. Es más, el trabajador toma los días de licencia y a su reintegro debe cobrar la mensualidad como si hubiera efectivamente trabajado.

- Contesta la demandada a fs. 280, señalando que las accionantes realizan horas nocturnas cuya cantidad varia mes a mes, percibiendo sobre las mismas la compensación del 30%. Las detalla mensualmente, respecto de cada actora, en el lapso enero 2016 a diciembre 2019. La cantidad de horas nocturnas mensualmente trabajadas oscilaron entre 12 y 179. si bien es cierto que fueron contratadas para trabajar en horario nocturno, en dicho horario según el mes realizan distinta cantidad de horas nocturnas.

En función de lo anterior, tratándose la nocturnidad de un rubro variable, su incidencia en la licencia y salario vacacional se debe calcular promedialmente. Su parte calcula el promedio de las horas nocturnas a partir de las efectivamente realizadas en año inmediato anterior al goce de la licencia. Esto se ajusta a la realidad. Tomar como base 144 horas nocturnas mensuales sería contrario a la realidad de los hechos.

En la liquidación la parte actora incluye rubros que no corresponden: presentismo, promedio de feriados, promedio de gratificación, hogar constituido, promedio curso. etc.

- A fs. 583 las actoras formulan modificación/ampliación de la demanda. Además de lo inicialmente reclamado, se les adeudan diferencias en descansos semanales en razón de no considerar la demandada la nocturnidad en los mismos, y salario impagos correspondientes a la nocturnidad impaga de feriados no laborables, más la incidencia de estos conceptos en aguinaldo. Reclaman de agosto 2015 a julio 2020.

Todas son mensuales, siendo contratadas y desempeñándose en régimen de 4 días de trabajo por 1 de descanso, en horario de 0 a 6, salvo C.G. que realiza ese horario 3 días y el restante trabaja en horario vespertino.

Al ser mensuales estiman que su salario base comprende el pago de los descansos semanales y de los feriados no laborables. Siendo contratadas para desempeñarse en horario nocturno, los descansos semanales y feriados no laborables deben comprender la incidencia de la nocturnidad, que a su respecto no es un rubro variable sino fijo, sin perjuicio de que a veces realizan más horas de las inicialmente contratadas.

Alejan que los recibos de haberes no reflejan la realidad en cuanto a las horas nocturnas efectivamente trabajadas.

Liquidan diferencias en descansos semanales por no considerarse la nocturnidad, a partir de 180 horas mensuales a las que restan las 144 horas nocturnas en promedio que perciben. Y salarios impagos por nocturnidad impaga en los feriados no laborables (1º de enero, 6 de enero, 1º de mayo, 18 de julio, 25 de agosto, 11 de setiembre y 25 de diciembre).

- A fs. 607 la parte demandada evacúa el traslado de la ampliación de la demanda.

Opone excepción de transacción por los rubros reclamados por el periodo agosto 2015 a junio 2017, en base al acuerdo suscripto en junio 2017 y que fue homologado por el JLT 16º IUE 2-25679-2017.

Conforme a la normativa los cálculos por nocturnidad los realiza por el trabajo efectivamente realizado, siendo variable la cantidad de horas nocturnas que las actoras hacen mes a mes. No corresponde incluir en los descansos semanales ni en los feriados no laborables la compensación por nocturnidad, no existiendo norma que lo establezca.

- A fs. 632 la parte actora evacuó el traslado de la excepción de transacción señalando que en el acuerdo no se puso el periodo que abarcaba. En la demanda, con el patrocinio del abogado que asistió a los trabajadores en el acuerdo, se dice que comprendió hasta el año 2016. La demandada pretende que abarque hasta la fecha de su presentación en Sede Judicial. En todo caso se trataría de una transacción parcial hasta el año 2016.

III) Por Sentencia Definitiva nº 5/2022 la Sede A-quo hizo lugar a la excepción de transacción (que señala suscripta en junio 2017 y se homologó por el JLT 16º) por los rubros que integran el objeto del proceso desde agosto 2015 a 2017 “y en lo sucesivo” (fs. 1002/1003), y desestimó la demanda, en cuanto surge de los recibos de pago de haberes agregados (respecto a los cuales no se prueban irregularidades) que no todos los meses se superaban las 144 horas nocturnas y que el pago se realizaba por lo efectivamente trabajado, nocturnidad que en esa medida y en promedio se contempló también en los rubros que integran el objeto del proceso.

IV) Ingresando en el análisis de las impugnaciones deducidas, cabe en primer término considerar el franqueo de la apelación planteada como agravio eventual por la parte demandada (fs. 1031vto.) en oportunidad de evacuar el traslado del recurso de apelación formulado por las accionantes.

En esa oportunidad, Asociación Civil Banco de Prótesis, dedujo agravio eventual por la admisión de la ampliación de la demanda, sosteniendo que la parte actora no cumplió con las exigencias del art. 350.3 CGP.

A juicio del Tribunal corresponde declarar mal franqueada la apelación, por los siguientes fundamentos.

Si bien la Sentencia Definitiva del grado anterior, señala que la variación de patrocinio verificada en la parte actora “habilita a admitir formalmente la modificación de la demandada incoada” (fs. 1002), tal modificación ya había operado, sin que fuera objeto de oportuna impugnación de la parte demandada.

En efecto, planteada la modificación/ampliación de la demanda al amparo del...