Sentencia Definitiva Nº 262/2023 de Suprema Corte de Justicia, 06-11-2023

• Fecha: 06 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

Sentencia Nro. 262/2023.
Montevideo, 6 de Noviembre de 2023.-
Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..
Vistos:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “M..M. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA YO TRO - AMPARO” - IUE: 2-45943/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud a fs. 211/217 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 220/232 v, contra la sentencia definitiva Nº 43/2023 del 5 de junio de 2023 de fs. 191-205, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..
Resultando:
1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión y, en su mérito, condenó al Ministerio de Salud y al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a la actora la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento OCRELIZUMAB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a 48 horas, iniciando los trámites administrativos correspondientes, bajo apercibimiento legal.
2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 211/217 manifestó que le agravia la condena en tanto el dicente no ha actuado con ilegitimidad manifiesta ya que ha cumplido con todos los cometidos que tenía a su cargo.
Así, sostiene que el Estado dio pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de medicamentos prioritarios para la salud, con sus debidas actualizaciones.
Agrega que la prestación requerida no se encuentra incluida en el FTM - Formulario Terapéutico de Medicamentos - para la patología de la actora, y que el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM.

Concluye que el MS tiene a su cargo la emisión de normas generales y carece de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos.
Concluyó que las condenas por acciones análogas a las presentes afectan seriamente el presupuesto disponible del organismo.
3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 220/232 manifestó que le agravia que se estime que el dicente tiene legitimación pasiva en obrados siendo que el fármaco requerido no ha sido incorporado al FTM bajo cobertura financiera de esta parte.
Sostuvo que el FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Cubrir el fármaco en el caso de autos sería apartarse de dicho marco.
4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 240/256 v. al tiempo que interpuso excepción de inconstitucionalidad.
Abogó por la confirmatoria manifestando que el MS parte de una postura interpretativa absolutamente superada y hace referencia a jurisprudencia que no es seguida por la Suprema Corte de Justicia. Sostuvo que la postura del apelante no se ajusta a la disposición constitucional que consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento y tiene una actitud discriminatoria y violatoria del principio de igualdad en tanto cualquier persona con los medios necesarios puede acceder a la medicación en forma libre.
Por otra parte, sostuvo que los agravios del FNR no son de recibo en tanto su Comisión Administradora es la que determina qué afecciones y medicamentos estarán cubiertos, lo que la legitima pasivamente en autos. Además, sus fundamentos se basan en normativa de carácter reglamentario para pretender eludir una obligación constitucional en flagrante violación a los derechos humanos de la accionante.
5. Por sentencia Nº 757/2023 del 17 de agosto de 2023 (fs. 263/264), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.
6. Franqueada la alzada por decreto Nº 2709/2023 del 26 de octubre de 2023 (fs. 272), se asignó esta Sala (fs. 276) y recibidos los autos en el Tribunal el 30 de octubre de 2023 (fs. 276 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.
Considerando:

I.La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, confirmándola en lo demás, por los motivos que se expondrán.
II. En primer término se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por la parte actora en tal sentido no son de recibo.
Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro del medicamento OCRELIZUMAB, que no se encuentra incluido en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 237/2023, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de OCRELIZUMAB el Tribunal, en igual integración, expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluídas del PIAS.-
III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:
IV) “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.
V) “Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…
VI) “Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”
VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-
VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-
IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-
Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.”
A estas conclusiones de los fallos transcriptos cabe agregar que con posterioridad a la entrada en vigor de la Nº 19.889 (conocida como LUC), el artículo 683 de la ley de Presupuesto Nº 19.924 del 18 de diciembre de 2020 dio una nueva redacción al artículo 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, derogando tácitamente el literal w del numeral 3 que oportunamente fuera agregado por el artículo 409 de la primera de las mencionadas.
En definitiva y como se anunció se habrá de revocar la recurrida en tanto condena al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto.
III. El caso de autos versa sobre una joven paciente de 29 años que padece esclerosis múltiple, situación clínica ante la cual su médico tratante indicó OCRELIZUMAB, medicamento de alto costo no...