Sentencia Definitiva Nº 300/2023 de Suprema Corte de Justicia, 29-11-2023

• Fecha: 29 Noviembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

Sentencia Nro. 300/2023.

Montevideo, 29 de Noviembre de 2023.

Ministra redactora Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2- 70085/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 331- 333 y Ministerio de Salud Pública a fs. 335-340 vto. contra la sentencia definitiva N.º 72/2023 del 5 de junio de 2023 de fs. 324-330 vto, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dra. A.R.

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR. Se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó a ambas codemandadas a suministrar a la parte actora el medicamento APALUTAMIDA en un plazo no mayor a 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique, sin especial condenación, y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 331-333 vto. manifestó que le agravia la errónea aplicación del derecho e interpretación de la prueba que determinan una errónea condena. Sostuvo que es el Ministerio de Salud el encargado de decidir la inclusión o no de los fármacos para determinadas patologías y ello no es cometido de esta persona pública no estatal. La sentencia interpreta erróneamente las leyes de creación del FNR y su integración, pues es justamente el codemandado quien resuelve qué medicamentos se prestarán y el fármaco requerido en autos se encuentra incluido pero no para el tratamiento solicitado por la actora.

Agregó que el FNR es una persona jurídica que no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido, y suministrar el fármaco solicitado implicaría un apartamiento a las normas que le rigen.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 335-340 vto. manifestó que le agravia la condena en en tanto no existió ilegitimidad manifiesta que haga lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada. El MSP actuó conforme la Ley y la Constitución.

El artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el mismo, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

La Ley Nº 18.335 artículo 7 inciso 2 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 349-368 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Abogó por la confirmatoria manifestando que los agravios del FNR no son de recibo en tanto éste está legitimado pasivamente en la causa ya que el fármaco fue incluido en forma genérica e irrestricta al FTM y el FNR usó su discrecionalidad para limitarlo, lo que demuestra que tiene potestades para restringir el suministro pese a que pudo expandirlo.

En cuanto a los agravios esgrimidos por el MSP, sostuvo que el fármaco está debidamente registrado y no existe norma que restrinja el suministro, no siendo admisible que se base la negativa en la propia normativa creada por el codemandado que limitan y restringen ilegítimamente el suministro. Agrega que el solo apartamiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución denota el actuar manifiestamente ilegítimo de la codemandada.

5) Por Sentencia Nº 922/2023 del 14 de setiembre de 2023 (fs. 373-374), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 3286/2023 del 22 de noviembre de 2023 (fs. 381), se asignó esta Sala (fs. 382) y recibidos los autos en el Tribunal el 24 de noviembre de 2023 a las 14:50 horas (fs. 382 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, confirmándola en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término, el Tribunal entiende que corresponde hacer lugar a los agravios vertidos por el codemandado Fondo Nacional de Recursos.

El Tribunal tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación de dicho codemandado en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. En tal sentido, son trasladables los fundamentos esgrimidos por este Tribunal en igual integración en Sentencia Nº 199/2022, en donde, resolviendo un caso del medicamento de TEMOZOLAMIDA, se expresaba: “en sentencia de esta Sala Nº 136/2021 se expuso: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública.

El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Unsomeroanálisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5).

Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Saludcon el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica...