Sentencia Definitiva Nº 310/2023 de Suprema Corte de Justicia, 06-12-2023

• Fecha: 06 Diciembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

Sentencia Nro. 310/2023.

Montevideo, 6 de Diciembre de 2023.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-68950/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Ministerio de Salud a fs. 145-150 v, y Fondo Nacional de Recursos a fs. 156-160 contra la sentencia definitiva Nº 68/2023 del 11 de agosto de 2023 de fs. 153/170, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. I.P.G..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR. Se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó a ambas codemandadas a suministrar a suministrar al actor, con plazo de 24 horas, el medicamento APALUTAMIDA, de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 145/150 v. manifestó que le agravia la condena en tanto el MS cumplió con todos los cometidos que tenía a su cargo, no habiendo incurrido en ilegitimidad manifiesta. Así, sostuvo que el Estado dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos prioritarios para la salud con sus diversas actualizaciones.

Agregó que el fármaco requerido no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-, y que el artículo 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos por este en el FTM. El MS tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos.

Concluyó que las sentencias judiciales tienen un sensible impacto en el presupuesto con que cuenta el organismo.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 156-160 manifestó que le agravia la errónea aplicación del derecho e interpretación de la prueba que determinan una errónea condena. Sostuvo que es el Ministerio de Salud el encargado de decidir la inclusión o no de los fármacos para determinadas patologías y ello no es cometido de esta persona pública no estatal. La sentencia interpreta erróneamente las leyes de creación del FNR y su integración, pues es justamente el codemandado quien resuelve qué medicamentos se prestarán y el fármaco requerido en autos no se encuentra incluido.

Agregó que el FNR es una persona jurídica que no puede realizar más que aquello

que le está legalmente permitido, y suministrar el fármaco solicitado implicaría un apartamiento a las normas que le rigen.

4.- La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 110/119, al tiempo que interpuso excepción de inconstitucionalidad.

Manifestó que los agravios del apelante no resultan de recibo en tanto se ha configurado su ilegitimidad manifiesta por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 inciso 2 de la Constitución. Además, el fármaco requerido está registrado y se viola el principio de igualdad en tanto cualquiera que tenga dinero puede acceder a él libremente. El solo apartamiento de la norma constitucional denota su ilegitimidad manifiesta. La normativa en que se funda el apelante es infraconstitucional y por ende debe ceder ante la obligación mandatada por el artículo ya referido.

5. Por sentencia Nº 866/2023 del 31 de agosto de 2023 (fs.178/179), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley N.º 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por decreto Nº 3601/2023 del 28 de noviembre de 2023 (fs. 194), se asignó esta Sala (fs. 196) y recibidos los autos en el Tribunal el 29 de noviembre de 2023 a las 17:00 horas (fs. 196 v.), se procedió al estudio de precepto. Por estar desintegrada la Sala por licencia de la Sra. Ministra Dra. B.V., se procedió al sorteo de rigor el que fuera realizado el día 30 de noviembre, siendo sorteada para integrarla la Sra. Ministra Dra. R.S., según acta que surge de fs. 199. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I.La Sala integrada, por el número de votos requeridos legalmente acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto; confirmándola en la demás, conforme los fundamentos que se expondrán.

II. En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. Así, en Sentencia Nº 14/2023, tratando un caso análogo en fundamentos que la Sala entiende totalmente trasladables al caso de autos, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de

Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo N.º 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública- Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico...