Sentencia Definitiva Nº 32/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº, 10-03-2023

• Fecha: 10 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

D 032/2023

Montevideo, diez de marzo de dos mil veintitrés.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro Redactor: Dra. M.B..

Ministros Firmantes: Dr. G.L.M..

Dr. Á.F..

AUTOS: “FERNANDEZ CORREA, F. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. –AMPARO-. IUE: 2-61773/2022.”

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, M.S.P., contra la Sentencia Definitiva Nº 115/2022 de fecha 17/11/2022, por la cual la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C., amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. y condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento TRASTUZUMAB, de acuerdo a la indicación de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste se lo indique, con plazo de 24 horas. Sin especial condenación.

II) A fs. 271 y sig., compareció el Dr. F.T. en representación de la parte co-demandada, M.S.P, a interponer recurso de apelación y en síntesis expresó que la recurrida le agravia en todos sus términos, por cuanto condenó al M.S.P a suministrar a la actora el medicamento TRASTUZUMAB.

Expresó que no se han configurado los extremos exigidos por el Art. 1 de la Ley 16.011 a efectos de dar lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P, en tanto el mismo no actuó con ilegitimidad manifiesta, lo que no fue tenido en cuenta por el sentenciante al motivar su fallo; sostiene que el M.S.P cumplió con toda la normativa aplicable y reseña el procedimiento a seguir para la incorporación de un medicamento al FTM.

Que el Art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos económicos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado. Cita jurisprudencia de la S.C.J.

El Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el M.S.P e incluidos por el mismo en el FTM, norma que ha sido declarada constitucional en reiteradas oportunidades por la S.C.J. Y que en la misma línea se encuentra el Art. 2 apartado 1 de la Ley 9.202, la cual comete de manera exclusiva y excluyente al M.S.P la adopción de todas las medidas necesarias para mantener la salud colectiva y su ejecución, dictando los reglamentos y disposiciones necesarias a tales efectos, Art. 181 inc. 8, 160 y 168 nal. 4 de la Constitución.

Las obligaciones del M.S.P en materia de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos como en este caso.

Que al contrario de lo que se sostiene en la recurrida, el M.S.P ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y por las normas legales y reglamentarias que regulan su competencia, no solo en materia de implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos. No se configura a este respecto ni acción u omisión que pueda ser calificada de ilegítima, y mucho menos al grado de “manifiesta”, como exige la ley de A., ya que el mismo ejerció sus competencias regulatorias cumpliendo al efecto todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias.

En definitiva solicita se revoque la sentencia recurrida y en caso denegado se la revoque parcialmente y se condene al M.S.P a cumplir la condena impuesta en el plazo mínimo de 5 días hábiles desde la entrega de la receta médica.

III) A fs. 275 y sig., compareció la Dra. A.G. en representación de la parte actora, e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el Art. 45 de la Ley 18.211 y el Art. 7 de la Ley 18.335 y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P, abogando en síntesis por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos.

IV) El F.N.R no evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P.

V) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 290 y sig.), la cual se expidió por Sentencia Nº 1191/2022, de fecha 15/12/2022 (fs. 296-297), por la cual la Corporación en mayoría, declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora.

Devueltos los autos por la S.C.J, la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 304 y sig.).

Se hace constar que la redactora hizo uso de licencia reglamentaria el día 3 del corriente mes de Marzo.

VI) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que con fecha 11/11/2022 (fs. 213 y sig.), se promovió en autos por parte de la actora, Sra. AA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P y al F.N.R a suministrarle el medicamento TRASTUZUMAB, con plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine y en caso de incumplimiento, se apliquen astreintes (Art. 9 lit. C Ley 16.011).

Expresó en la demanda que tiene 45 años de edad, que es portadora de un adenocarcinoma HER 2 positivo, que presentó tumor en ovario bilateral con implantes peritoneales, habiendo la anatomía patológica evidenciado un tumor pobremente diferenciado de origen digestivo. En Junio de este año 2022 le realizaron fibrocolonoscopía la que mostró neoplasma gástrico tipo BORMAN III hacia cuerpo gástrico, extensa tumoración ulcerada e infiltrante y en el mismo mes se le realizó tomografía, la que evidenció múltiples pequeños y micro nódulos bilaterales que predominan en el pulmón derecho.

A los efectos del tratamiento de su patología requiere tratamiento con TRASTUZUMAB, el cual presenta beneficios sin precedentes en pacientes con este tipo de tumor, lo que fue puesto de manifiesto por el estudio TOGA internaciónal fase III, presentado en el 45º Congreso Anual de la Soc. Americana de Oncología Clínica del año 2009. El mismo demostró que los pacientes con mayor sobreexpresión de la proteína HER2, como en su caso, se beneficiaron más al añadir TRASTUZUMAB a su tratamiento de quimioterapia, alcanzando una supervivencia media de 16 meses más. El mismo está aprobado para su comercialización por el M.S.P y está registrado en nuestro país por el Laboratorio R. y está incluido en el FTM para el cáncer de mama y desde 2011 en las pautas de Oncología de la Cátedra de Oncología de la UDELAR, constituyendo la mejor alternativa terapéutica y la única opción de tutelar su derecho a la salud y a la vida. Añadir dicho medicamento a la quimioterapia estándar prolonga 2,7 meses la supervivencia de los pacientes con cáncer gástrico avanzado HER2 positivo y reduce el riesgo de fallecimiento en un 26% en pacientes con tumor en fase avanzada y no operable.

El medicamento requerido según el estudio TOGA Fase III ya citado, ha mostrado una mejora significativa de la sobrevida mediana de 13,8 vs. 11,1 meses y la reducción de fallecimiento citada convirtiéndose en el tratamiento estándar de primera línea en el mundo para pacientes con carcinoma gástrico avanzado, HER2 positivo.

El TRASTUZUMAB es la única opción con la que cuenta debido al estado avanzado de su enfermedad y carece de los medios económicos suficientes para adquirir el mismo, cuyo costo es de $ 47.844 en su presentación de 440 mg. de uso subcutáneo, ya que percibe una pensión por invalidez de $ 13.471 y no posee bienes de fortuna o inmuebles, adjunta recibo de pensión a fs. 208.

Que en este caso se conculca su derecho a la protección de la vida, a la salud, y se vulnera el principio de igualdad. Fundó el derecho en los Art. 7, 8, 44, 72 y 332 de la Constitución y normas de fuente internacional en materia de Derechos Humanos, entre otras.

En su caso la Acción de A. se presenta como el único medio idóneo para obtener el resultado buscado y evitar se lesione su derecho a la salud y a la vida.

El M.S.P en su contestación esgrimió en síntesis que: no existe un actuar ilegítimo de su parte, ni menos aún que fuera manifiesto, ya que cumplió con los cometidos constitucionalmente encomendados de velar por la salud e higiene públicas; que el medicamento solicitado por la actora no se encuentra incorporado al F.T.M para su patología.

El F.N.R expresó en síntesis que el medicamento requerido no se encuentra incorporado al F.T.M por lo que no existe ilegitimidad manifiesta en su accionar, estando sus facultades expresamente determinadas por la ley, por lo que carece de legitimación pasiva.

VII) La Acción de A. tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de A., pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar...