Sentencia Definitiva Nº 39/2024 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 21-02-2024

• Fecha: 21 Febrero 2024
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

Sentencia Nro. 39/2024.

Montevideo, 21 de Febrero de 2024.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Ministra redactora: Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-99791/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelaciones interpuestos por la partes, actora en escrito de (fs. 182 a 186), codemandada Ministerio de Salud Pública en escrito de (fs. 188 a 194) y la codemandada Fondo Nacional de Recursos en escrito de (fs. 196 a 201 vto) contra la sentencia definitiva Nº 96/2023 del 26 de octubre del 2023 de (fs. 157 a 177), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12º Turno, Dra. I.P..-

RESULTANDO:

1. Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la falta de legitimación pasiva impuesta por el MSP en lo que refiere al fármaco POLATUZUMAB, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR en lo que refiere al fármaco BENDAMUSTINA.

Haciendo lugar a la acción de amparo interpuesta y en su mérito condenando al MSP a suministrar al Sr. AA, los medicamentos POLATUZUMAB y BENDAMUSTINA de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante, durante el tiempo que ésta lo indique, otorgándose a los efectos del cumplimiento un plazo de 5 días hábiles.

Condenando al FNR a suministrar al actor el medicamento POLATUZUMAB, de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante, durante el tiempo que ésta lo indique en un plazo de 24 hs.-

2. Contra referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora en escrito de (fs.

182 a 186) e interponiendo excepción de inconstitucionalidad en escrito de (fs. 207 a 224 vto), manifestó que, le agravia la recurrida en cuanto desestimó la demanda respecto al FNR y el fármaco BENDAMUSTINA, indicando que el mismo se encuentra incluido en el FTM, siendo la Comisión Honoraria Administradora del FNR la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución.

El FNR como resorte del SNIS debe cumplir con los mandatos constitucionales y legales. En este caso se intenta cumplir con el mandato constitucional (art. 44 inc 1) buscando salvaguardar el bien mas preciado que es su vida. Por lo que solicita se revoque parcialmente la recurrida y en su mérito se acoja la demanda respecto del FNR y se lo condene a suministrar el medicamento BENDAMUSTINA.-

3. Por su parte, la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, apeló en tiempo y forma en escrito de (fs. 188 a 193 vto), manifestó que le agravia la condena en tanto no se configuró ilegitimidad manifiesta en su accionar, que cumplió con todos los cometidos que tenía a su cargo. Así, sostuvo que el Estado dio cumplimento al artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos prioritarios para la salud.-

Concluyó que el MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales y no tiene atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. A lo que agregó que la condena vulnera el principio de igualdad pues obliga a suministrar un medicamento que ninguna persona en situación similar puede obtener en plaza dado su prohibición de comercialización.-

Concluye diciendo que se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo.-

4. Por último la codemandada, Fondo Nacional de Recursos, se alzó en tiempo y forma en su escrito de (fs. 196 a 201 vto), indicando que no tiene el honor de compartir los argumentos por los que se desestima su defensa respecto al fármaco POLATUZUMAB. Tampoco se pronuncia al respecto del petitorio Nº 4.-

Concluye diciendo que este solo puede financiar la cobertura de medicamentos que están incluidos en el FTM o PIAS y que el responsable de decidir o no la inclusión de los fármacos para determinadas patologías es el MSP. Por lo que careciendo de legitimidad en esta litis solicita que se revoque la sentencia recurrida en cuanto nos condena y se acoja la falta de legitimación pasiva.-

5. Por Sentencia Nº 1219/2023 del 23 de noviembre del 2023 (fs.229-230), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.-

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 281/2024 del 16 de febrero del 2024 (fs. 245), se asignó esta Sala (fs. 246) y recibidos los autos en el Tribunal el 20 de febrero del 2024 (fs. 246 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.-

CONSIDERANDO:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, declarar la falta de legitimación pasiva respecto del medicamento POLATUZUMAB, desestimando la demanda a su respecto; y confirmarla en lo demás.-

II. El caso de autos el Sr. AA de 73 años de edad, portador de linfoma folicular a células grandes. Ante su situación clínica, su médica tratante en el Hospital de Militar, Dra. V.L., le indicó el tratamiento con POLATUZUMAB y BENDAMUSTINA, fármacos de alto costo que uno (el primero) no está registrado en el país y al cual el actor no tiene posibilidades económicas de acceder.-

Esta Sala, habrá de revocar parcialmente la sentencia recurrida de primera instancia, en referencia a la condena impuesta al FNR, de suministrar al actor el medicamento POLATUZUMAB y en su lugar habrá de acogerse la falta de legitimación pasiva a su respecto, por las razones y fundamentos que se pasarán a exponer.-

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país o que se incluya en FTM, sino que se le suministre al accionante particularmente; siendo ello lo que dispuso la recurrida y lo que el Tribunal estima debe ser confirmado.-

III. En tal sentido, la Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados tanto por la parte actora como por el codemandado MSP, debido a que de conformidad con la posición expuesta por esta Sala en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país así como medicamentos incluidos en el FTM pero no para la patología especifica del promotor es que acogemos la falta de legitimación pasiva del FNR al respecto.-

En el caso, no se condenó al FNR al suministro del medicamento BENDAMUSTINA (no incluido para la patología del actor), pero si al suministro de POLATUZUMAB (no registrado en el país).

En cuanto a la ausencia de legitimación pasiva del FNR en casos como el de autos, la Sala ha señalado en Sentencia Nº 78/2022 (entre otras): “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

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