Sentencia Definitiva Nº 46/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 20-07-2022

• Fecha: 20 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

Dr. A.H.........O..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “AA. VIOLACIÓN ESPECIALMENTE AGRAVADO Y REITERADOS DELITOS DE ATENTADO
VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADOS Y ABUSO SEXUAL AGRAVADOS, Y UN DELITO CONTINUADO DE DESACATO EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL. - JUICIO ORAL” (IUE: 303-134/2021) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia de P. de 8º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada contra la S.. 67/2022, dictada por la Dra. A.A., con intervención del M. Público, representado por la Dra. Estela Long.

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 199/208 vto.), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó al acusado como autor de dos delitos de Violación agravados, uno tentado, reiterados delitos de Abuso sexual agravados, reiterados delitos de Atentado violento al pudor agravados, y un delito continuado de Desacato, en reiteración real, a 7 años de penitenciaría, uno menos del guarismo pretendido por Fiscalía, que no se agravió.

II) Al apelar (fs. 209/20143), el Dr. A.S. sostuvo: a) el Tribunal ha incumplido con su carga de valorar la prueba obrante en autos conforme lo impone el artículo 143 del C.P.P, a saber la sana critica. Así las cosas, en forma anticipada y a pedido expreso de la Fiscalía actuante, se procedió a recepcionar la única declaración de la menor, con posibilidades de contralor por la Defensa del ahora condenado. Como es sabido, y ante la presencia de una “funcionaria especializada” se procedió a recibir su declaración. En dicha instancia la menor fue contundente, retractándose de lo manifestado y exculpando a AA. El Tribunal (“en el mismo juego de la Fiscalía”), minimiza esta retractación, aduciendo que obedeció a presión del entorno familiar. La prueba directa (a la cual el Tribunal debe dar prioridad) indica que la menor no inculpó al ahora condenado, y la indirecta está llena de inconsistencias. No se demostró por Fiscalía, que lo declarado por la menor como prueba anticipada esté viciada su voluntad, la pericia psicológica fue antes de su retractación, por lo que no se probó que lo dicho en esa ocasión fuera producto de presiones de su familiares, inclusive de su madre. No se entiende, las razones por las cuales, si Fiscalía conocía dicha pericia, no impidió que la madre (Sra. BB) acompañara a su hija en dicha instancia. No se observa en la filmación que se reprodujo en audiencia de prueba (grabación de Cámara Gessell), en su leguaje verbal y no verbal, indicios de nerviosismo, miedo, temor angustia, y esto ni siquiera fue objeto de un estudio posterior por Fiscalía para demostrar que esa declaración estaba viciada de nulidad por haberse exteriorizado por temor y/o presión. No se entiende y cae por debilidad el argumento de la presión familiar en la retractación, cuando la menor actualmente está bajo la tenencia de su madre porque así fue decidido por la Justicia de Familia con intervención de INAU. Si la menor está nuevamente con su madre es porque la Justicia y el INAU consideraron el ambiente más apropiado en protección del interés superior de la misma, de lo contrario jamás hubiesen permitido que a una madre sobre quien pesaban tan graves acusaciones, le hubiesen devuelto a su hija, víctima de abuso. El Tribunal debe calibrar -por lo menos- que si hubo un relato inicial de la menor sin posibilidades de contralor por esta Defensa (no hay regla que imponga atenerse a dicha versión), con distintas versiones, existe otra versión negadora de lo denunciado, está sí realizada en un entorno de seguridad y de contralor tanto para la supuesta víctima como para la Defensa del imputado, y así aplicar el principio que ante la duda se debe favorecer al imputado. Por más sensible que sea el tema, no se debe descuidar la aplicación de caros principios de derecho procesal penal y propios del derecho sustantivo nacional. De la propia historia clínica de la menor surge himen conservado pero complaciente, lo que no se condice con el delito de Violación imputado. Como se dijera en el alegato de clausura, al citar la sentencia 50/2020 del TAP 3º: “Se entiende no probado el abuso sexual por tener el relato de la víctima -menor de edad- importantes variaciones en cuanto a la información contextual, no presenta una narrativa histórica coherente, concatenada, descriptiva y lo más detallada posible en relación al evento, todo lo cual instala la duda en cuanto a su veracidad, primando el principio de inocencia”. En concordancia con esa cita, existe un relato inicial poco coherente y uniforme de la menor, ya que si se compara de las versiones de los testigos a quienes contó, no es la misma en cada caso, sobre todo, si se compara con lo declarado en la cámara Gessell. Por ende, ante la duda se debe aplicar el principio de inocencia. Se pretende atribuir también responsabilidad en un delito continuado de Desacato, cuando no se probó que los hechos hubiesen sucedido luego de la intimación practicada, ni cuando la menor fue interrogada al respecto en Cámara Gessell. En síntesis, el Tribunal ha incumplido con la carga que le impone el artículo 143 del CPP de valorar la prueba según la sana crítica. Se vale de prueba indirecta que no goza de consistencia necesaria ni allega una certeza razonable para lograr un estándar que permita condenar y privar de libertad con una larga pena de penitenciaria a AA. Éste no cometió ningún abuso sexual, ningún atentando violento al pudor, ninguna violación y ningún desacato, del cual es indicado en la sentencia.

III) Al evacuar el traslado (fs. 216/223), Fiscalía abogó por la confirmatoria integral. Contestó: a) la prueba de cargo incorporada a esta causa valorada bajo las pautas rectoras de la sana crítica (art. 143 CPP), acredita fehacientemente la comisión de los delitos adjudicados en la recurrida. La Defensa pretende soslayar que los delitos sexuales se cometen por el agente delictivo en la más absoluta intimidad, esto es, exclusivamente con la presencia física del ofensor y su víctima, incrementándose tal privacidad cuando ésta es menor de edad, y el ofensor, familiar o adulto conviviente, como en este caso. Exigir prueba directa en este tipo de delitos implicaría impunidad y absoluta desprotección del bien jurídico. La peculariedad de la valoración de la prueba en este tipo de delitos fue explicitado por la Sra. Juez. No se violenta la presunción de inocencia cuando en el proceso penal, a efectos de la averiguación de la verdad material, se recurre a la prueba indiciaria, como supletoria de la prueba directa del ilícito, manteniéndose estoica la valoración de la misma atento a las pautas del art. 174 CPP. La estrategia de la Defensa consiste en escindir los indicios y atacar su valor probatorio uno a uno, con el propósito de evitar la valoración armónica y global -que conlleva a la plena prueba de la responsabilidad penal de AA-, estrategia muy común en las defensas de imputados por delitos sexuales. Sin perjuicio de su intento, la S.encia ha explicitado con claridad los fundamentos de que llevaron a la condena. La declaración primigenia de la niña víctima, efectuando un relato preciso de las agresiones sexuales que sufriera de su padrastro, ante la Juez de Familia de 1er. Turno, fue reiterada ante la P. Psicóloga, L.. CC y ante las Técnicas de INAU. Así, manifestó a la Sra. Juez de Familia: “...me quiere de otra forma que yo no lo quiero, yo lo quiero solo como alguien de la familia. El me trata como que yo soy su novia, me dice que me ama y todo eso y me toca, el primer día fue cuando fuimos a la playa y estábamos jugando y él me tocó, me puse nerviosa y no le dije nada a mi madre, ahora me pone nerviosa que lo lleven a la cárcel. Esa vez me tocó las partes íntimas desde el tercer año. Cuando yo me voy a bañar y mi madre no está, abre la puerta del baño y entra, yo me pongo nerviosa, ...Un día mi hermana lo invitó a dormir con nosotras, yo quería dormir del otro lado, no del lado de él pero cuando me dormí sentí que alguien me estaba bajando la ropa, me bajó la topa y me hizo algo más,...me empezó a tocar, me desperté y él se fue rápido porque capaz que no quería que yo sepa que el me tocaba cuando yo dormía. Un día el se bajó la ropa, y me bajó de rodillas cuando yo era chica , yo no sabía porque era chica y me hizo hacerle sexo oral, yo tenía entre 8 y 9 años, eso siguió pasando hasta ahora , la última vez fue el otro día, el Lunes (se refiere al 4/5/2020)...Cuando pasan estas cosas mi madre no está en casa, siempre estamos solos...mi madre había ido a buscar la comida a la Escuela, A veces le cuento un poco a mi madre pero ella piensa que yo me confundo, le cuento a mi hermana DD de 11 años porque ella me cree todo. A mamá le he contado todo lo que estoy contando ahora. ...Mi hermano y mi sobrina también saben, mi sobrina dice que él no tiene que hacerme eso, ella se empezó a dar cuenta porque él me mueve el yo vaya para adentro cuando no hay nadie, Si no voy se enoja y manda a mi madre que nos pegue...El me tocaba y un día que fuimos al río me llevó a lo hondo y se bajó la ropa y me bajó la mía y quiso penetrarme, pero no llegó a hacerlo. Nunca llegó a penetrarme...” “...Él me alcanzó a decir que quiere hacer el amor conmigo, me insiste con eso y yo le digo que no. Yo pienso que mi madre se va a enojar por lo que estoy contando. No duerno tranquila porque a veces abro la puerta del cuarto y estoy despierta y tengo miedo que entre cuando estoy dormida, lo mismo pasa en el baño...”. Agrega: “...cuando yo le conté a mi hermana las cosas qué me hacía, ella me decía que tenía que denunciar, pero tenía mucho miedo y hoy me cansé y llamé, hoy me cansé porque él no me deja salir a jugar si hay algún varón, quiere que solo juegue con nenas. Hoy llamé al 911 como mi hermano estaba escuchando corté y después llamé otra vez y me fueron a buscar...”. En las audiencias de los Procesos de Familia las víctimas comparecen asistidas por un Abogado,...