Sentencia Definitiva Nº 47/2023 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 20-06-2023

• Fecha: 20 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

Dr. S.T.C..-

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “A...........R. delitos de abuso sexual agravado en calidad de autor. Medidas: vencimiento hasta que la Sentencia quede ejecutoriada” (IUE. 2-22846/2021), venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Carmelo de 1o. Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa (Dra. N.Q., contra la sentencia No. 38/2022 dictada el 15.11.2022 por el Dr. M.S., con intervención del Ministerio Público (Dra. P.N..-

RESULTANDO

I) La decisión de primera instancia (fs. 43-49vto.), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a A.A. en los siguientes términos: "COMO AUTOR PENALMENTE RESPONSABLE DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PENITENCIARÍA DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, CON DESCUENTO DE LA CAUTELAR PADECIDA".-

"CONDÉNASE A LA REPARACION INTEGRAL A LA VÍCTIMA A 12 MÍNIMOS NACIONALES QUE DEBERA ABONAR EL PENADO CONFORME AL ART. 80 DE LA LEY 19.580".-

"SUSPÉNDASE E INHABILÍTASE PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA, TENENCIA DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y PERSONAS MAYORES EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA Y LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS O PRIVADAS EN LAS AREAS EDUCATIVAS, DE LA SALUD Y TODAS AQUELLAS QUE IMPLIQUEN TRATO DIRECTO CON ESTOS POR EL PLAZO DE DIEZ AÑOS COMUNICÁNDOSE AL REGISTRO NACIONAL RESPECTIVO CONFORME AL ART. 104 DE LA LEY 19.889, 67 Y 83 DE LA LEY 19.580".-

"IMPÓNGASE LAS ACCESORIAS DEL ART. 105 DEL CÓDIGO PENAL".-

II) La Defensa del acusado interpuso recurso de apelación con miras a su revocación (fs. 56-57). Al expresar agravios con tal motivo, dijo en síntesis:

- El fallo le causa agravio por el monto de la pena impuesta, "tanto por el delito cometido como por las agravantes entendidas como probadas y la atenuante admitida por la Sede".-

- A diferencia de los reiterados delitos de abuso sexual que se dieron por acreditados, lo único que se probó con su declaración en Cámara Gesell es que su abuelo solo una vez la quiso tocar en “la parte intima”.-

- De su testimonio también surge que el vínculo entre ambos no era bueno. Le gritaba, le pegaba y la trataba como a un perro. Esto se contradice con lo relatado por la perito psicóloga V.A., quien manifiesta que la niña hizo mención a que cuando la abuela no estaba el abuelo tocaba sus partes íntimas, pero sin precisar la cantidad.-

- En la valoración de la prueba el magistrado erradamente dio preeminencia a la pericia por sobre los dichos de la niña.-

- Asimismo se acreditó que A.A. es primario, situación que no se tuvo en cuenta a la hora de imponer la pena.-

- Por la calificación realizada en el fallo, A.A. deberá cumplir una pena de 5 años de penitenciaria, lo que resulta absolutamente excesivo, si se pondera que el tipo penal agravado prevé un mínimo de 2 años y 8 meses, que es el guarismo en el que correspondería individualizar la sanción.-

III) El Ministerio Público se opuso (fs. 60-62vto.). Contestó en lo medular:

- No es cierto que se haya dado mayor valor convictivo a la pericia del ITF que a la Cámara Gesell. Lo que se hizo fue valorar la prueba en su conjunto. Constituye un error valorar una de las probanzas, como lo es la Cámara Gesell, aisladamente.-

- El Magistrado, identificó los distintos medios de prueba que sirven de sustento a la condena y llegó a la única conclusión posible: reiterados delitos de abuso sexual.-

- De la prueba surge que el relato de L.L. no solo fue recibido en diligencia de prueba anticipada, sino expesado ante múltiples interlocutores. Por ejemplo, en el develamiento a su maestra K.K., a su madre, a la psicóloga O. y a la perito del ITF. Pretender rescatar un medio probatorio para analizarlo aisladamente por encima de todo el cúmulo,carece de sentido.-

- No es posible hablar de una “contradicción” en el relato de una niña de 7 años, con las dificultades evolutivas que presenta, por encima de las demás instancias donde la niña habló, solo porque es favorable al acusado.-

- No pueden perderse de vista las particularidades que un abuso sexual infantil conlleva. Tampoco que en la declaración de una víctima muchas veces se revelan inexactitudes, desde lo que se trata es de reconstruir históricamente episodios de profundo impacto traumático.-

- Como surge de la prueba diligenciada, L.L. en varias oportunidades y ante diferentes personas manifestó que A.A. tocaba sus partes íntimas. De la declaración de la testigo K.K. (profesora de Literatura), ante quien la niña devela los abusos (pista 6 minuto 3:00) surge: “Contó que que no quería vivir con el abuelo porque él le tocaba sus partes íntimas, lo dijo natural”. De la declaración de la testigo A.O. (pista N. 14 minuto 4:50), surge que espontáneamente le dijo lo mismo: "mi abuelastro me toca las partes intimas y a mi no me gusta”. Consultada la testigo si la niña había dicho cuantas veces había sucedido, responde (misma pista minuto 12:30): “Dijo que había sido más de una vez, varias veces y cuando la mamá estaba trabajando”. De lo declarado por la perito psicóloga del ITF Virginia Alles (pista N.5 minuto 6:40), surge que ésta expresó “Espontáneamente habla sobre su abuelo A.A. y que no vive más en la casa. Ante esta expresión le pregunto por los motivos de porque el abuelo no vivía mas en la casa y entonces relata que cuando la abuela no estaba nos tocaba las partes íntimas a M.M. a E.E. y a mí, a los tres nos tocaba, yo tuve que ir a la comisaria y dije en música. El abuelo miente mucho, me quería pegar y maltrataba a la abuela. Muchas veces fue, cuando la abuela se iba a caminar o al patio, a veces me sacaba la ropa, la remera, el pantalón los zapatos o los suecos, me tocaba las tetas y me llevaba cuarto me acostaba toda desnuda, me decía que me hiciera pichi en la cama, la abuela abría la puerta y me rescataba de noche ellos se peleaban, me quería dar besos en la boca a veces. Nos tocaba atrás y adelante, a mí a M..........M. y E..........E., él nos quería bañar cuando nos iba a enjabonar nos tocaba y nosotros llorábamos, nos puso un pañuelo a cada uno, nos ató en un árbol y nos pegó". De ese profuso relato emerge que los abusos sucedieron en más de una oportunidad.-

- Se comparte la valoración que hace la Sede del testimonio de la víctima en la diligencia anticipada de 19.8.2021, dondes destaca no solo su relato, sino también su postura corporal y sus silencios: 'La niña dice que vivió con la pareja de su abuela, A.A., un año. Es malo dice (baja la cabeza y hace silencio) Dice que la trataba como un perro (hace silencios prolongados y sigue mirando hacia abajo. Dice que siempre la gritaba. Que le quería tocar la parte íntima, la cola de adelante por abajo de la ropa cuando se iba la abuela hacer mandados. Dice que fue una vez y nada mas (sigue con la cabeza baja). Agrega que le dijo a la profesora de música. Preguntada al respecto a cómo se siente responde: triste (luego de un largo silencio e insistencia de la pregunta responde)”.-

- No hubo por ende contradicciones en su narración. Por el contrario, se mantuvo en el tiempo en las distintas instancias, con lo que la reiteración de la conducta fue probada y la pena impuesta es justificada.-

- El delito de abuso sexual tiene una pena mínima de ocho meses de prisión, sin embargo, cuando se presume la violencia, el guarismo mínimo pasa a ser de dos años de penitenciaría (art. 272 bis CPl). En el caso concreto, los actos de naturaleza sexual sucedieron cuando la menor contaba 6 y 7 años de edad. Ahora bien, debido a la concurrencia de las agravantes especiales previstas en el art. 279 literal A) y C) CP, la pena se incremanta de un tercio a la mitad. De esta forma, el mínimo previsto pasa a ser de dos años y ocho meses de penitenciaría para un solo delito. Siendo así, la determinada, en tanto contempla la reiteración (Art. 54 CP) y el daño al bien jurídico conculcado, no coresponde disponer abatimiento alguno.-

VI) Recibidos los autos, se acordó la presente luego del pasaje a estudio.-

CONSIDERANDO

I) La Sala, por unanimidad, habrá de confirmar la recurrida, por los fundamentos que expresará a continuación, teniendo además presente que en el actual régimen procesal penal (Ley No. 19.283 y sus modificativas), ya no existe revisión oficiosa y debe fallarse en el grado según el objeto del proceso, a su vez delimitado por los agravios y su contestación, en auténtico proceso de partes (adversarial).-

II) Antecedentes:

II.1) Auto de apertura.

- En la acusación -como anota la recurrida- la pretensión incoada se basó en los siguientes hechos: "El día 9 de julio 2020 la niña de iniciales L.L.. de 7 años de edad, develó en el taller de literatura de la Escuela de Arte a la que asistía ante la profesora K.K. que su abuelastro, el imputado A.A., tocaba sus partes íntimas. Estos hechos se producían cuando la abuela materna Sra. R.R. no se encontraba, y le tocaba la cola, la vagina y en palabras de la niña, le decía que hiciera pichi en la cama, y además le dio besos en la boca".-

"Estos sucesos fueron durante el año 2019 cuando la niña vivía con el imputado en su domicilio y en parte del año 2020. La fiscalía pide se le condene por reiterados delitos de abuso sexual agravado a la pena de 5 años de penitenciaría de cumplimiento efectivo; la reparación patrimonial a la víctima de 12 SMN, la suspensión o inhabilitación de la patria potestad por el plazo de 10 años, y su inscripción en el Registro Nacional de Violadores y Abusadores".-

- Mientras que la Defensa al contestar abogó por la absolución.-

II.2) Culminado el juicio, la Sede A-quo validó la teoría del caso expuesta por la Fiscalía y en tal sentido amparó in totum lo pretendido, expresándose en los términos que siguen:

"... se desprende del despliegue y cúmulo probatorio de las partes que surge plena y legalmente probado que el comportamiento del imputado respecto a la niña víctima ... fue el...