Sentencia Definitiva Nº 49/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº, 27-03-2023

• Fecha: 27 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

D 049/2023.

Montevideo, veintisiete de marzo de dos mil veintitrés.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro Redactor: Dr. G.L.M..

Ministros Firmantes: Dr. Á.F..

Dra. M.B..

AUTOS: “SAMIOC S.A.S C/ GOBIERNO DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. -AMPARO-. IUE: 2-9736/2023.”

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Definitiva Nº 17/2023 de fecha de 7 de marzo de 2023 (fs. 310), por la cual el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1er Turno Dr. G.O., desestimó la demanda sin especial condena en la instancia.

El decisor de primer grado consideró que no surgía el requisito de la ilegitimidad manifiesta necesario para amparar la pretensión de amparo deducida conforme lo dispuesto en el art. 1 ley 16011. El núcleo del debate refiere a la categorización por parte de la Intendencia de Montevideo de SAMIOC como mayorista, extremo que la actora niega. La calidad de minorista que invoca la actora no surge fehacientemente acreditada y por tanto la suerte de la acción queda sellada por ausencia de uno de los requisitos que establece la ley. La Intendencia de Montevideo ha actuado en acatamiento a potestades regladas or las que ha considerado la actividad de la promotora como mayorista, y la S. no advierte que ello constituya una arbitrariedad procesable por la vía del amparo. La calificación de actividad mayorista dada por la demandada no parece ser arbitraria, irrazonable o manifiestamente ilegítima, en todo caso su análisis corresponde ser efectuado con un detenimiento y despliegue probatorio concreto que son ajenos al rito amparista. Por el contrario, más allá del acierto o no de la calificación como mayorista de la actividad de SAMIOC, se destaca la tolerancia y ponderada actuación de la Administración que desde hace 2 años procura obtener el cumplimiento de normas que se encuentran vigentes y que entiende son violentadas, lo que descarta la hipótesis de persecución, hostigamiento que insinúa la actora.

Por lo expuesto, el Magistrado actuante desestimó la demanda.

II) La parte actora interpuso recurso de apelación formulando agravios (fs. 320).

Expresó que causa agravio que no se haya valorado la prueba relativa a la actividad que realiza SAMIOC S.A.S de la cual surge que es hortofrutícola minorista y no mayorista. Según lo declarado por la testigo T. (empleada de la empresa) SAMIOC desde su creación, vende exclusivamente a consumidores finales (casas de familia, restaurantes y hoteles) quienes hacen sus pedidos electrónicamente. Para armar los pedidos SAMIOC cuenta con un sistema informático en el cual se tienen registrados a todos sus clientes, por zona, en donde luego de recibir los pedidos, un encargado de la empresa los prepara y asigna el pedido al cliente usando el servicio de reparto U. en la mayoría de los casos.

Señaló que causa agravio que no se haya interpretado la norma que la demandada aplicó en el caso, ni cuál es la noción y alcance del concepto de mayorista hortofrutícola. El Decreto No 35.624 en su art. 2do establece que se considera comercio mayorista hortofrutícola a todo comercio o establecimiento que para el mercado interno realice determinadas actividades. De dicha norma no surge que la venta de frutas y hortalizas al consumidor final quede fuera del concepto de comercio mayorista hortofrutícola. La norma no refiere en ningún momento a las dimensiones o volúmenes de acopio. Según el Diccionario de la Real Academia Española, comercio mayorista es definido como la actividad desarrollada con ánimo de lucro consistente en la adquisición de productos para su reventa a otros comerciantes o empresarios para su incorporación en el proceso de producción o prestación de servicios. La normativa departamental haya estableció expresamente algunas operaciones que integran el concepto de “comercio mayorista hortofrutícola” y que entre ellas haya establecido al “acopio y concentración de productos hortofrutícolas con el objetivo de su ulterior distribución a terceros (Art. 2 lit. b del Decreto 35.624) sin especificar si esos terceros son otros mayoristas o minoristas o consumidores finales, en contra del sentido natural y obvio de los términos empleados por la normativa departamental.

Manifestó que en la sentencia no se consideró que la Intendencia aplicó un criterio no previsto en la normativa para clausurar el local. La demandada fundó su resolución en que SAMIOC hacía acopio de fruta y verdura y repartos a domicilio empleando vehículos de gran porte, y en las dimensiones del local y a la cantidad de productos hortofrutícolas acopiados para vender. El testigo F.P. (funcionario de la demandada) señaló que en este caso se considera a SAMIOC mayorista por el volumen de mercadería que trabaja, y agregó que el acopio y almacenamiento que tenía no era habitual para minoristas. Surge claro que el criterio que la Administración demandada aplicó para determinar si hay actividad mayorista, es el volumen de acopio o la dimensión del local o el reparto a domicilio, sin importar a quién se vende. Ello resulta manifiestamente ilegítimo porque usa un parámetro para restringir derechos fundamentales como el derecho a la libertad de trabajo e industria y comercio, que no está previsto por la norma que se pretende aplicar. Resulta arbitrario que la Intendencia aplique un criterio distinto al de la norma, es irracional que la clasificación de una empresa dependa de la percepción subjetiva del I. en base al acopio de frutas y verduras que vea en el local. Con el criterio de la demandada muchas verdulerías o almacenes de frutas y verduras de Montevideo deberían ser clausurados, se le está impidiendo a SAMIOC realizar una actividad que cientos de comercio hacen fuera del recinto de la UAM, vender fruta y verdura al público.

Peticionó se revoque la recurrida y se ampare la demanda instaurada, resolviendo que se suspenda la clausura y la prohibición total de actividades (al menos para realizar la venta al público) dispuesta por resolución del Intendente de Montevideo No 516/2023 de fecha 23 de enero de 2023.

III) La parte demandada evacuó el traslado del recurso que le fuera conferido (fs. 335) solicitando se confirme la recurrida en todos sus términos.

IV) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S., y recibidos los mismos y previo estudio legal, se acordó el dictado de decisión anticipada que confirmará la impugnada conforme a continuación se analizará.

V) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de SAMIOC S.A.S representada por M.C. contra la Intendencia de Montevideo.

Expresó que SAMIOC (nombre comercial Chacra Bilú) es una empresa que gira en el rubro “Frutas y Verduras-Comercio electrónico-Delivery”. Desde su creación vende exclusivamente a consumidores finales: casas de familia o particulares, restaurantes y hoteles, quienes hacen sus pedidos en forma electrónica armando sus pedidos a efectos que sean enviados a domicilio. La empresa cuenta con 200 clientes que son particulares y 60 centros gastronómicos como restaurantes y hoteles. SAMIOC realiza los repartos usando los servicios de repartos de U. en la mayoría de los casos y comenzó su actividad a partir de la pandemia vendiendo la producción de M.C. (productor rural). SAMIOC no distribuye a ningún comercio mayorista ni minorista.

Indicó que el Decreto de la Junta Departamental de Montevideo No 35.624 de fecha 2 de julio de 2015, delimitó y distinguió la zona de exclusión del Mercado Modelo de la zona de restricción estableciendo dos regímenes distintos en cada una de ellas, regulando por un lado el régimen de transición entre el cierre del Mercado Modelo y el inicio de la Unidad Agroalimentaria Metropolitana (UAM) en el marco de lo establecido por la ley 18.832 (ley orgánica de dicha Persona Pública no Estatal), y por el otro lado el régimen que se aplicaría a partir de la inauguración de la UAM. Este último régimen estableció que a partir de la apertura del Parque Agroalimentario referido, no se permitiría fuera de su recinto la instalación ni el funcionamiento de comercios o establecimiento que operen con frutas y hortalizas en régimen mayorista, definiendo a continuación que se entiende por comercio mayorista (Art. 2 Decreto 35.624). Resulta claro que la venta de frutas y hortalizas al consumidor final queda fuera del concepto de comercio mayorista hortofrutícola.

Agregó que es infundada la clausura y suspensión de actividades dispuestas por la demandada mediante Resolución No 516/2023 de fecha 23 de enero del presente año 2023. En dicha resolución surge un relevamiento de las actuaciones que se sustanciaron en un procedimiento administrativo plagado de irregularidades, en el cual se desconoció en todo momento cuál es la actividad que verdaderamente realiza SAMIOC en dicho local sito en República de Corea 2922 de la ciudad de Montevideo, tomando parámetros o elementos que no pueden determinar que el establecimiento realiza actividad mayorista frutihortícola. Ni el porte de los vehículos ni la extensión del inmueble donde se emplaza el local determinan que la actividad sea mayorista. Semejante decisión de clausura del establecimiento comercial ocasiona serios daños y perjuicios a SAMIOC quien cumple con los requerimientos normativos realizando una actividad legítima que se realiza fuera del recinto de la UAM por no ser mayorista hortofrutícola.

P. se ampare la acción de amparo y se suspenda los efectos de la Resolución 5116/2023 del Intendente de Montevideo, o al menos en lo que respecta a la venta a particulares y casas de familia, hasta tanto se disponga su revocación en vía administrativa o se resuelva el incidente de suspensión de ejecución del acto administrativo que se promoverá ante el TCA.

VI) La demandada Intendencia de Montevideo compareció representada por la Dra. F.S. quien...