Sentencia Definitiva Nº 5/2023 de Suprema Corte de Justicia, 03-02-2023

• Fecha: 03 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 5/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra redactora: D.. M.B.P..

Ministras firmantes: D.s. M.B.P., M.G.H.A., M.A. De Simas Grimón.

Montevideo, 3 de febrero de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO- AMPARO”. -I.U.E 2-108/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva Nº 1/2023 de fecha 11 enero de 2023 (fojas 394 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de F.a encargado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dr. J.G..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 1/2023 (fojas 394 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte en general por ajustarse a las resultancias de autos, falló: A. parcialmente la demanda y, en su mérito, condenando al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar al actor el fármaco VENETOCLAX conforme las indicaciones de su médico tratante y durante el tiempo que éste lo determine en el plazo máximo de 24 horas. A. la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos respecto al VENETOCLAX. Desestimando la demanda al Fondo Nacional de Recursos en relación al medicamento RITUXIMAB. A. la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública respecto del RITUXIMAB, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora (a fojas 399 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) En cuanto al FNR y respecto del fármaco RITUXIMAB, el decisor desestimó la demanda, expresando: “Si bien es el Fondo Nacional de Recursos quien debe financiar dicho fármaco, ha quedado demostrado por la declaración de la médico tratante que aún no se ha realizado la solicitud al FNR ya que se está a la espera si se va a contar con el VENETOCLAX para la combinación, ya que la monoterapia con RITUXIMAB no sería una opción.

Así lo expreso la testigo D.. Victoria I. “No está incluida en el FTM el V., el Rituximab lo brinda el FNR... actualmente el paciente está en recaída con indicación de tratamiento. Ahora vamos a enviar el formulario de solicitud de Rituximab en asociación con V.. Antes de hacer la solicitud del Fondo con una droga que va en combinación es necesario saber si vamos a tener el V..

Si el V. no existiera, el Rituxuimab monoterapia no sería una posibilidad.”

Por lo expuesto deberá realizarse la solicitud del RETUXIMAB como lo expreso la médico tratante ahora que por el proceso de amparo se contara con el VENETOCLAX. Se desestimara la demanda respecto al RITUXIMAB por ausencia de acción u omisión del FNR ya que al no haberse realizado la solicitud el organismo no se ha expedido...”, lo que no se comparte.

Se parte de un error de base para fundamentar lo decidido, ya que como surge de autos (a fojas 272/273), el accionante en efecto realizó petición ante el FNR por la combinación de los fármacos RITUXIMAB y VENETOCLAX.

Frente a dicha petición, la respuesta de la codemandada, de fecha 29/12/2022, fue “...corresponde indicar que, su pretensión no puede prosperar, en tanto su situación no se encuentra comprendida en la normativa de cobertura financiera del FNR para ambos fármacos...”.

Por lo que mal podría hablarse de ausencia de acción u omisión de parte del codemandado FNR, ya que la solicitud por ambos medicamentos sí fue realizada, habiendo sido expresamente negada por dicha institución.

El FNR tuvo oportunidad de analizar el caso concreto y no lo hizo, limitándose a negar la petición. También contaba con la historia clínica completa del paciente para poder expedirse al momento de la contestación de la demanda y tampoco lo hizo.

Es aplicable al caso la teoría de los actos propios, ya que luego de negar expresamente la financiación de ambos fármacos se pretende escudar en autos con la afirmación de que el fármaco RITUXIMAB se encuentra disponible y que no fue solicitado por el actor, manifestación falsa, que además induce a error y es fácilmente comprobable con un simple análisis de la prueba documental que se agrega a estas actuaciones.

Se evidencia una flagrante violación del principio de razonabilidad.

Resulta clara la ilegitimidad manifiesta del FNR, quien negó expresamente el financiamiento de la única combinación de fármacos que puede paliar la enfermedad del accionante, siendo su única posibilidad de mejorar su calidad de vida y llevar adelante la misma, dignamente.

b) En lo que refiere al FNR y en cuanto al fármaco VENETOCLAX, el decisor de primer grado indicó a este respecto: “se habrá de desestimar la demanda contra el FNR en virtud de que el mismo carece de legitimación pasiva en este proceso, sin que pueda entenderse que su proceder revista ilegitimidad manifiesta. En efecto, no existe ilegitimidad manifiesta del FNR, ya que dicho medicamento no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos ?para la patología del actor, lo que veda al FNR en tanto organismo financiador, la posibilidad de financiarlo y suministrarlo. Proceder de manera diferente significaría, por parte del FNR exceder su marco competencial, definido por la ley y la reglamentación. Veamos. El artículo 313 de la ley 17.930 expresa: “Sustitúyense los incisos primero y segundo del Artículo 5o de la Ley No. 16.343, de 24 de diciembre de 1992, por los siguientes: La Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el Fondo Nacional de Recursos. Para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos, se requerirá el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora que se crea por el artículo 10 de la presente ley". Siendo un hecho probado que no se encuentra incluido en el FTM y por ende no pertenece a la lista de medicamentos que el FNR está obligado a financiar, no hacerlo en el caso de la actora, lejos de evidenciar una conducta manifiestamente ilegítima, indica que el proceder del FNR ha sido de acuerdo a la ley y la reglamentación (Ley 16.343, Decreto reglamentario 358/993, art. 313 de la ley 17.930 y Decreto 256/06). Como ha sostenido el TAC 6° en Sentencia 0006-000040/2013 (BJN): “...Si el medicamento debe estar incluido en el FTM para obligar al FNR y, a su vez, incorporado en un Anexo que está bajo la cobertura financiera del FNR, eso significa que si no está incluido no lo puede suministrar, porque violaría su marco normativo de actuación y los procedimientos científicos necesarios, que incluyen asesoramientos que no pueden improvisarse... de la normativa claramente invocada y suficientemente explicitada por el demandado emerge que el cometido de la institución es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley 16.343, Decreto reglamentario N° 358/993, art. 313 de la Ley N° 17.930 y Decreto N° 265/06). Por otra parte, no existe derecho subjetivo de la accionante que establezca un deber correlativo del FNR al suministro del medicamento, porque el FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial (cf. sent. N° 209(09). Como bien lo establece el Fondo, el procedimiento para conferir cobertura de medicamentos opera de conformidad con el art. 313 de la ley 17.930. La inclusión requiere de un proceso de evaluación científica ponderada y profunda que no puede ser dejado de cumplir ni ser sustituido por otros trámites, puesto que tales conductas implicarían un riesgo. En tal sentido, es claro para todos quienes suscriben este dispositivo que los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben haber sido previamente incorporados por el MSP al FTM y deben haber sido incluidos en el Anexo cuya cobertura corresponde al Fondo. La inclusión en el FTM no agota el procedimiento, puesto que es menester el pronunciamiento de una Comisión Técnico Asesora y la elaboración de los protocolos, guías y reglamentaciones que le FNR apruebe (art. 3 del Decreto 256/06). ...en la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula, no puede configurarse la ilegitimidad manifiesta que reclama la ley como presupuesto del amparo. Y, puesto que el MSP no ha incluido al medicamento en cuestión en el FTM, no se ha dado siquiera el primer paso del procedimiento que podría involucrar como sujeto pasivo al FNR, si se configuran todos los restantes requisitos...”. C.. Sentencia N°213/2011 del TAC 5° (BJN): “...el fármaco ha de haber seguido un procedimiento pautado de evaluación científica para la inclusión (en el FTM), que fue resuelto desfavorablemente para el medicamento peticionado por la accionante. Por consiguiente, el Fondo carece de legitimación causal pasiva y no puede entenderse que exista ilegitimidad en su conducta de no brindarlo por la motivación apuntada, Menos aún podría calificarse tal proceder de manifiestamente ilegítimo como para viabilizar la condena en su contra. La opción terapéutica ahora propiciada por su médico tratante, relativa a un medicamento no incluido en el FTM, no determina per se que el Fondo deba brindarlo, pues la actuación de éste último queda constreñida a lo que le indica la normativa...”, todo lo que no comparte.

El FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal, que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del SNIS. Siendo persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud de forma equitativa e integral, entendiendo al derecho a la salud como un derecho soporte e instrumental del derecho a la vida digna.

Es claro e indiscutible...